PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E A AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA

Chamou-me a atenção o e-mail intitulado “Sugestões sobre Cabos pós 64”, com data de Quarta-feira, 8 de Julho de 2009, a resposta do colega Pedro Gomes, com os seguintes termos:

(…)

1  –  não fazer nada em termos de LEI.  –  Pois a que temos é boa, o suficiente.

2  – editar, urgentemente, uma nova Súmula QUE DIGA QUE:

“… A SÚMULA 2002.07.0003-CA NÃO COMPORTA EXCLUSÕES, DISCRIMINAÇÕES, ADJETIVAÇÕES COM RELAÇÃO A TEMPO DE SERVIÇO OU À DATA DE INCORPORAÇÃO, BEM COMO A POSTO OU GRADUAÇÃO DO MILITAR, NA MEDIDA EM QUE, NEM A CONSTITUIÇÃO E NEM A LEI DE ANISTIA FAZEM TAL DISCRIMINAÇÃO… — DEVE PREVALECER O FATO DE “TER SIDO ATINGIDO PELA PORTARIA“ SOBRE O FATO DE “TER SIDO PERSEGUIDO PROPRIAMENTE DITO”, quando houver diferença entre estes termos, POIS, A LEI E A CF-88 USAM O TERMO “ATINGIR“, ou atingido…”

De fato, a Lei n. 10.559/2002, não precisa ser alterada ou qualquer coisa nesse sentido, a fim de declarar direito dos colegas atingidos pela Portaria n. 1.104GM3/64, ainda mais quando o próprio Poder Executivo, através da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça, já confessou através da Súmula n. 2002.07.003-CA, que a Portaria n. 1.104GM3/64 é ato de exceção de natureza exclusivamente política.

Demais disso, reforçando o entendimento do colega Pedro Gomes, é bom que se diga que o direito à declaração de anistiado político não está adstrito a nenhuma das adjetivas postas, até porque não estamos falando de aposentadoria por tempo de serviço ou reforma. Estamos falando sim de indenização por ato ilícito praticado pelo alto comando revolucionário de 31.03.1964, signatários da Portaria n. 1.104GM3/64.

Na realidade, com o devido respeito, em o governo do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva negar o direito de todos aqueles que foram atingidos politicamente pela Portaria n. 1.104GM3/64, deixa de ser um governo democrático para ser um governo totalitário, eis que não respeita o estado democrático de direito e coloca toda nação brasileira e, em especial, todos os Cabos da Força Aérea Brasileira, longe da segurança jurídica que encerra valores e bens jurídicos.

Neste sentido, assiste razão ao colega Pedro Gomes, ainda, pelos seguintes motivos, senão vejamos:

SEGURANÇA JURÍDICA

A segurança jurídica encerra valores e bens jurídicos que não se esgotam na mera preservação da integridade física do Estado e das pessoas. Vai além. Comporta conceitos fundamentais para a vida civilizada, como a continuidade das normas jurídicas, a estabilidade das situações constituídas e a certeza jurídica que se estabelece sobre situações anteriormente controvertidas.

“Em nome da segurança jurídica, consolidaram-se institutos desenvolvidos historicamente, com destaque para a preservação dos direitos adquiridos e da coisa julgada. É nessa mesma ordem de idéias que se firmou e se difundiu o conceito prescrição”. (NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 18) (destacamos)

Esta posição doutrinária não é simples estudo doutrinário alheios à praticidade, haja vista o monumento legislativo que se erigiu com a promulgação da Lei n. 9.874/99, dispondo sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal.

A evolução do pensamento e a própria ciência jurídica, sempre procuraram afastar a insegurança e o caos nas relações sociais e jurídicas. Tanto é verdade que se dá corpo aos institutos da prescrição, da decadência e da coisa julgada, para daí, desenvolver conceitos como o da segurança jurídica e inserindo na legislação ordinária o imperativo de seu atendimento. Outro não é o entendimento dos comandos constante do art. 2º da Lei n. 9.784/99, que determina a obediência ao princípio da segurança jurídica. Vejamos:

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I – atuação conforme a lei e o Direito;

II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE

IMPLICAÇÕES

A segurança que se espera do Estado não é apenas a proteção da vida dos cidadãos, da sua incolumidade física ou do seu patrimônio, mas, principalmente, a segurança jurídica estabelecida entre o Estado e o cidadão, especialmente do ponto de vista jurisdicional. Ou seja, “A segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o estado de Direito deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes”. (NICOLAU JUNIOR, Mauro. Segurança Jurídica e certeza do Direito: realidade ou utopia num Estado Democrático de Direito, in www.jurid.com.br, p. 24)

JUSTIFICATIVAS

A justificativa ao princípio da segurança jurídica é, no douto dizer de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

“O fundamento jurídico mais evidente para a existência da ´coisa julgada administrativa reside nos princípios da segurança jurídica e da lealdade e boa-fé na esfera administrativa. Sergio Ferraz e Adílson Dallari aduzem estes e mais outros fundamentos, observando que: ´A Administração não pode ser volúvel, errática em suas opiniões. La donna è móbile – canta a ópera; à Administração não se confere, porém, o atributo da leviandade. A estabilidade da decisão administrativa é uma qualidade do agir administrativo, que os princípios da Administração Pública impõem´”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo, Malheiros, 2005, p. 427)

Neste sentido, vem a Lei n. 9.784/99, em seu art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de matéria administrativa já anteriormente avaliada. A segurança jurídica tem íntima afinidade com a boa-fé. Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta para determinado caso concreto vem a lei, por respeito à boa-fé dos administrados, estabilizar esta situação, vedando a anulação de atos anteriores sob pretexto de que os mesmos teriam sido praticados com base em errônea interpretação de norma legal administrativa.

Para JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída”. (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. São Paulo, Malheiros, 2005, p. 433)

Como a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, analogamente, por decorrência da aplicação cogente do princípio da segurança jurídica, não se afigura admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo, muitas vezes deflagradas por interesses pretensamente jurídicos, mas, que são, em análise mais aprofundada, não raro escusos. Situação ilustrada pelo governo do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva, em face dos anistiandos e desanistiados, vítimas da Portaria n. 1.104GM3/64, confessas pela União Federal.

Essa instabilidade institucional assacada covardemente pelo governo federal contra os ex-cabos da Força Aérea Brasileira, vítimas inocentes da Portaria n. 1.104GM3/64, não se conforma com o Estado Democrático de Direito e a necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana, por decorrência direta da norma constitucional. Ao se reconhecer a atuação vinculada da Administração Pública à lei, este princípio ocupa lugar de destaque no panorama normativo lato sensu, vinculado da atuação estatal.

É que a dignidade humana restaria seriamente danificada se por ventura fosse cabível uma extemporânea revisão, mesmo ex officio, dos atos administrativos que já deitaram raízes no mundo jurídico, quando praticados de boa-fé e houve produção de efeitos favoráveis aos administrados, in casu os ex-Cabos da FAB.

Desta forma, sob a ótica constitucional que propositalmente alcançou os fundamentos do Direito Administrativo torna evidente o reconhecimento da aplicação inescusável do princípio constitucional administrativo, um campo fértil para violações de direitos praticadas sob o manto sujo do autoritarismo, cuja lembrança recente deixada pelo famigerado “período autoritário” a todos alcançou e todos experimentaram, inclusive os membros do governo do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva, que agora aplica aos remanescentes ex-Cabos da FAB o mesmo veneno que provou, da forma mais ordinária e vil, verdadeiro revanchismos.

Portanto, o princípio do Estado de Direito, adotado em nosso ordenamento jurídico, através da Constituição Federal de 1988, art. 1º, caput, como princípio fundamental e estruturante da República do Brasil, pressupõe a supremacia da Constituição, a projeção de sua vinculatividade para todos os campos estatais e sociais mediante o princípio da constitucionalidade e da legalidade, bem como da responsabilidade do Estado e de seus agentes, e o inafastável controle jurisdicional do exercício do poder, o que lamentavelmente é sistematicamente olvidado pelo governo do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva, quando se trata de entregar direitos aos ex-Cabos da FAB, vítimas da Portaria n. 1.104GM3/64.

CLÈMERSON MERLIN CLÈVE evidencia a relevância jurídica da implantação do princípio do Estado de Direito no ordenamento pátrio ao assinalar que “O Estado de Direito se projeta também como importante instrumento garantidor de Justiça, racionalidade, proteção contra o arbítrio e as instabilidades. Vincula-se, então, referido princípio fundamental, a uma certa funcionalização material. Não se trata de mero Estado sob regime de leis, mas sim de um Estado sob o direito, com o fim de realização e proteção de certos bens, valores e direitos fundamentais. Assim, ao mesmo tempo em que o Estado de Direito afirma-se como princípio estruturante, na perspectiva axiológica, identificador da ordem jurídica, do Estado e da sociedade brasileira, ele também expressa um sentido de normatividade que se plasma e se densifica por alguns conteúdos – direitos fundamentais e bens protegidos, no âmbito do sistema constitucional”. (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Crédito prêmio do IPI. Eventual mudança de orientação jurisprudencial e princípio constitucional da segurança jurídica. São Paulo: RT, Revista dos Tribunais, ano 94, vol. 831, janeiro-2005, p. 169.)

O Estado de Direito tem missão de natureza constitucional, dentre outros fenômenos a proteção, a tutela da confiança e da segurança jurídica que nasce da própria idéia de criação do Estado à garantia da segurança jurídica, significando isto que não pode se resumir da norma meramente declarativa ou programática à implementação infraconstitucional do inteiro teor do comando daquela norma.

Corolário deste entendimento encontra ressonância na esfera administrativa, precisamente com a criação da Lei Federal n. 9.784/99, muito embora a jurisprudência pacífica e remansosa já viesse rotineiramente aplicando este princípio. Aliás, esse diploma legal, no dizer do Min. Humberto Gomes de Barros, in verbis: “certamente um dos mais importantes instrumentos de controle do relacionamento entre Administração e Cidadania. Seus dispositivos trouxeram para nosso Direito Administrativo o devido processo legal. Não é exagero dizer que a Lei nº 9.784/99 instaurou, no Brasil, o verdadeiro Estado de Direito”. (STJ, MS n. 8946-DF, Rel. Min. Humberto Gomes Barros, jul. 22.10.03, DJU 17.11.03, p. 197)

Um dos elementos mais importantes na vida do ser humano, comparado à sua própria existência, é a segurança jurídica. A frustração da confiança do cidadão na realização do Direito é, na essência, um atentado à liberdade, no sentido mais amplo e importante do termo.

“Se, feita uma opção legítima em face do direito posto, interpretado, revelado, executado, cumprido e aplicado, pudesse, futuramente, ser ela tida por ilícita, ou ser desfeita, não mais haveria segurança, nem, conseqüentemente liberdade, mas dependência, sujeição e risco. O cidadão voltaria a ser súdito. Regrediríamos à plenitude da era absolutista. Duas máximas retratam, com efeito, a filosofia e a realidade do poder absoluto: princeps legibum ac magistrastum imperio solutus (o soberano é imune às leis e ao poder dos juízes); quod princeps voluit legis (o desejo do soberano tem força de lei): Nenhuma lei pelo Rei feita o obriga, senão enquanto Ele, fundado em razão e igualdade, quiser a ela submeter seu real poder (Livro II, Título 35, § 21, Ordenações Filipinas de 1602)”. (Ferreira, Sérgio de Andréa. O princípio da segurança jurídica em face das reformas constitucionais. Rio de Janeiro, Forense, Revista Forense, vol. 334, abr-jun/1996, p. 191.)

Ao negar o direito à declaração de anistiado político aos ex-Cabos da FAB, voltamos, inexoravelmente, às fobias exacerbadas do absolutismo que julgávamos ter ultrapassado, muito embora seja inegável o reconhecimento de que no conjunto dos direitos e das garantias individuais, consagrados no art. 5º da Constituição Federal está inserido o direito à segurança jurídica, cuja densidade se pode extrair que os litígios envolvendo bens em sentido amplo, inclusive os direitos subjetivos de qualquer espécie, hão de a ele se subsumir, podendo esse princípio ser invocado como determinante assecuratória de direitos violados ou na iminência de serem, o que, sob a ótica processual e nos casos mais graves, pode ensejar a utilização ao uso do remédio heróico constitucional do writ à efetivação para sua defesa.

A importância do acatamento ao princípio da segurança jurídica é ampliado na sua adequação à hodierna conjuntura sócio-política brasileira quando percebemos a intranqüilidade transmitida pela atividade massificada do Estado ao âmago da cidadania, que clama por respeito ao ordenamento normativo constitucional como exigência impostergável da sociedade, só o governo do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva não enxerga isto.

Neste sentido, eis a lição do ilustre MIGUEL REALE JÚNIOR: “A politização cívica, que, sob certos aspectos, não deixava de existir nem mesmo na antiga concepção do Estado de Direito – até o ponto de Hans Kelsen admitir a identificação normativa do Direito com o Estado -, se degenerou nos totalitarismos de toda a espécie, quando o cidadão passou a ser mero instrumento de uma transpessoal e desumana vontade política. Neste caso extremo, o Judiciário entrou em eclipse, perdendo sua competência eminente de proteger o indivíduo contra os abusos da Administração Pública divorciada da Constituição e das leis”. (REALE JUNIOR, Miguel. Questões de Direito Público. São Paulo, Saraiva, 1997, p. 47)

A segurança jurídica, portanto, se constitui no meio de defesa social, recebendo também oxigênio de outro princípio constitucional de vanguarda no Estado de Direito: O princípio da dignidade da pessoa humana.

Assim, aliado o princípio da dignidade, a Lei n. 9.784/99, bem soube exaltar e sacramentar o princípio da segurança jurídica, tida por ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO um desdobramento da dignidade da pessoa humana: “O pressuposto e as conseqüências do princípio da dignidade (art. 1º, III, da CR) estão expressos pelos cinco substantivos correspondentes aos bens jurídicos tutelados no caput do art. 5º da CF; são eles: vida (é o pressuposto), segurança (primeira conseqüência), propriedade (segunda conseqüência) e liberdade e igualdade (terceira conseqüência), sendo o pressuposto absoluto e as conseqüências quase absolutas”. (AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. São Paulo, RT, Revista dos Tribunais, 1991, vol. 797, março/2002)

INTERPRETAÇÃO – REQUISITOS

O Direito, como a própria palavra encerra, significa o correto, o certo, assim, pretende e, sobretudo, o Direito Público, a pacificação social, a convivência harmônica entre os elementos do grupo social. No campo do Direito Administrativo, o que se visa garantir é o salutar relacionamento entre o administrado e a Administração Pública, assim definido como relação lastreada nos princípios basilares do Estado de Direito.

RUY SAMUEL ESPÍNDOLA afirma: “O princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput, e seu inciso XXXVI, da CF) impõe que as relações jurídicas, as posições de direito delas decorrente, se já validamente consolidadas, se fruto de coisa julgada, ato jurídico perfeito, ou direito adquirido, não sejam tocadas, bulidas, no sentido de revogá-las ou modificar-lhes os efeitos já consolidados. Reclama também que sejam bem respeitados os institutos da decadência e da prescrição, especialmente no que toca ao direito de punir, de investigar sanções, por parte das autoridades”. (Espíndola, Ruy Samuel. Princípios Constitucionais e atividade jurídico-administrativa: anotações em torno de questões contemporâneas. In LEITE, George Salomão (org.). Dos Princípios Constitucionais: Considerações em torno das Normas Principiológicas da Constituição. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 273.)

Ao aperfeiçoamento da tríade: Administrado, Administração e ordenamento jurídico, não só o decurso temporal, como a boa-fé, informam o princípio da segurança jurídica, sendo este o segundo requisito inafastável à devida aplicação do princípio à garantia, nos casos concretos, das situações fáticas litigiosas.

Não basta, portanto, apenas o decurso do prazo decadencial para inibir a invalidação abusiva pela Administração. A boa-fé deve estar ligada ao ato impugnado, pois, apesar de o decurso do tempo operar com eficácia avassaladora, a boa-fé é um requisito intrínseco à incidência legal em apreço, ex vi o art. 54, da Lei n. 9.784/99: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

“A prevalência do princípio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos não se pode falar em proteção à confiança do favorecido”. (COUTO E SILVA, Almiro. Princípios da legalidade da Administração Pública e a segurança jurídica, apud FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. São Paulo, Malheiros, 2004, p. 245.). Com esta ressalva ficam preservadas a coesão e a integridade do sistema, pois a cavilação, o dolo, a fraude, antagônicos do Direito, não estão a merecer a tão almejada proteção conferida aos atos praticados com boa-fé pelos administrados. Repelindo-se assim a má-fé, e protegendo-se a boa-fé, o sistema legal permanecerá coerente e sua jurisdicidade será mantida.

Os doutrinadores são escassos relativamente à matéria consagrada à boa-fé no Direito Público, com destacada expressamente pela Lei n. 9.784/99, em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso IV e artigo 4º, inc. II, INGO WOLFGANG SARLET, afirma: “Convém não olvidar que o princípio da proteção da confiança guarda estreita relação com o princípio da boa-fé (no sentido de que a proteção da confiança constitui um dos elementos materiais da boa-fé), que, apesar de estar sendo intensamente versado na esfera do direito privado, ainda se ressente, no direito pátrio, de um maior desenvolvimento no âmbito do direito público, especialmente no campo do direito constitucional, administrativo e tributário”. (ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 60.)

Dentre essas posições doutrinárias, se observa no quotidiano mais comezinho, a imperiosa necessidade de refrear a atuação administrativa estatal com base em normas suficientemente efetivas para impedir que o gigantismo do Estado venha a oprimir seus administrados, tal qual um verdadeiro Leviatã.

A efetividade dessas normas passa necessariamente pelo reconhecimento da indispensabilidade da incorporação basilar do princípio da segurança jurídica, adequadamente explicitado na Lei do Processo Administrativo – Lei n. 9.784/99, como norma norteadora à conduta dos agentes públicos.

FUNCIONALIDADE DA GARANTIA DA SEGURANÇA

O Estado, lato sensu, deve estar submisso à principiologia e à normatividade constitucionais à redentora implantação da dogmática protetora dos indivíduos no seu relacionamento com a Administração, já que a segurança jurídica é um primado do Estado de Direito do qual a Administração Pública não pode se afastar. O primado da legalidade, qual norte magnético do sistema, exige, para fins de adequada proteção do indivíduo contra arbítrios de toda ordem, a estrita obediência a seus ditames. É que o art. 1º da Lei do Processo Administrativo Federal consagra: “Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”, só o governo do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva não vê isto.

“Como elementos constitutivos do Estado de Direito que se refletem na atividade estatal, devemos observar o seguinte: o Estado de Direito implica na primazia absoluta da ordem jurídica que deve sobrepairar na sociedade, definindo-se e impondo-se uma conduta que emerge da ordem jurídica, se, a cuja ordem jurídica submete-se também e igualmente o Estado. Nesse primado absoluto da ordem jurídica está naturalmente compreendida, como implicação fundamental, como ponto nodal, a submissão do próprio Estado a esta ordem jurídica”. (ALVIM, Arruda. Os limites existentes ao controle jurisdicional dos atos administrativos. In REPRO, São Paulo: RT, ano 25, vol. 99, jul-set/2000, p. 151)

Nesse contexto, o princípio da segurança jurídica, ao se contrapor ao absolutismo que permitiria ao Estado rever sua anterior atuação, a qualquer tempo, desprezando-se efeitos consolidados pelo tempo e assim pacificados no seio da sociedade, permite a cristalização da evolução de um caminhar da doutrina jurídico-administrativa iniciada com a Revolução Francesa.

“O Estado de Direito segue a linha do direito, se auto-limitando, protegendo as liberdades individuais, contrapondo-se ao estado de poder, ou totalitário, sendo constitucionalmente organizado. Os dois fundamentos do estado de Direito são a segurança e a certeza jurídica. A segurança e a certeza do direito são indispensáveis para que haja justiça, porque é óbvio que na desordem não é possível reconhecer direitos ou exigir o cumprimento de obrigações”. (MARTINS, Eliezer Pereira. Segurança jurídica e certeza do direito em matéria disciplinar; aspectos atuais. Rio de Janeiro, Renovar, Revista de Direito Administrativo, vol. 230, out-dez/2002, p. 142)

Portanto, é fator de desordem inaceitável, incompatível com o Estado de Direito, a vulnerabilidade do cidadão perante os caprichos e desfeitas administrativas, às idas e vindas de interpretações mutantes de normas administrativas ou mesmo legais, ferindo direitos adquiridos de boa-fé, e já de longa data exercidos pacificamente. É neste contexto que se deve analisar a extremamente positiva edição da Lei do Processo Administrativo Federal – Lei n. 9.784/99, consolidando-se a dogmática ao princípio da segurança jurídica.

“Certo é que um direito inseguro é, por regra, um direito injusto, porque não lhe é dado assegurar o princípio da igualdade. Assim, a segurança legítima do direito é apenas aquela que signifique garantia contra arbitrariedade e contra injustiças”. (SILVA, José Afonso da. Constituição e segurança jurídica. In ROCHA, Carmem Lúcia Antunes (org.), Constituição e segurança jurídica, direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Belo Horizonte, Fórum, 2004, p. 16)

Na seqüência, o provecto constitucionalista arremata: “A Constituição reconhece quatro tipos de segurança jurídica: a segurança como garantia; a segurança como proteção dos direitos subjetivos; a segurança como direito social e a segurança por meio do direito”. (SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 17.)

A MOTIVAÇÃO COMO ELEMENTO DA SEGURANÇA JURÍDICA

O princípio do devido processo legal se encontra enraizado no inciso LIV, do art. 5º, da Carta Política de 1988, no conjunto das normas garantidoras dos direitos individuais e coletivos. O conceito de legalidade, a que está restrita a Administração Pública, não pode ser resumidamente entendido como uma legalidade estrita, oriunda apenas do direito positivado. Nele se acresce, com toda a propriedade, a totalidade do ordenamento jurídico, que vincula a Administração Pública.

“A cláusula do devido processo legal é, portanto, direito fundamental e absolutamente essencial em nosso ordenamento jurídico. Evidentemente que destinatários do princípio são todos os poderes do Estado, Executivo, Legislativo e Judiciário.” (COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 36)

No contexto das garantias atinentes ao princípio do devido processo legal, atitudes de dirigentes estatais supostamente revestidas de legalidade e finalidade pública, portam-se alheias ao princípio da motivação, aspecto do devido processo legal que se encerra com toda certeza, no princípio da segurança jurídica.

O dever de motivar os atos administrativos encontra explicação quando se percebe que somente a partir da explicitação dos motivos de fato e de direito do ato é que se torna possível exercer o controle jurisdicional sobre eles, conseqüência jurídica de primeira grandeza que ato imotivado é ato nulo, devendo o Poder Judiciário fulminá-lo de forma implacável, situação ocorrida com a anulação das 495 portarias de declaração de anistiado político dos ex-Cabos da FAB, simplesmente anuladas pelo Poder Executivo, sem qualquer pressuposto de validade.

A invocação de formas vagas e genéricas, apesar de costumeiras, vulgarmente nominadas “razões de interesse público”, ou “caráter relevante e urgente”, não têm o condão de afastar a falta de motivação do ato. Veja, neste sentido, o magistério de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, apregoando que, “Dito princípio implica para a Administração, o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existente e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo, Malheiros, 2005, p. 102)

Ainda, no contexto da motivação. Se a lei estabelece sobre quais fundamentos e em face de que circunstâncias deverá ou poderá agir o Poder Público, estamos diante de um motivo vinculado. O motivo vinculado será a razão necessária para agir do operador do ato vinculado.

A cidadania exige que a estrita legalidade da conduta do agente público possa ser aferida, e corrigida judicialmente se preciso for, sempre que houver desvio ou excesso de poder, vícios estes nada incomuns na nossa realidade. Ao contrário, de tão freqüentes, exige-se do aparelho estatal completa submissão ao devido processo legal à garantia do indivíduo contra arbitrariedades e abusos, inimigos comuns da cidadania e do Estado de Direito, consagrado na Constituição.

Em suma, o ato administrativo exarado pela autoridade competente quando decide situação controvertida no seio de um processo administrativo, precisa estar formalmente motivado, o que implica dizer serem inadmissíveis o enquadramento errado dos fatos aos preceitos legais ou mesmo a inexistência da hipótese legal embasadora.

ABRANGÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Levando-se em consideração que o princípio em evidência está consignado expressamente na Lei n. 9.784/99, quais são as pessoas jurídicas a ele submetidas? Ao se referir expressamente à administração direta e indireta, estão abrangidos, no que tange à administração direta os Ministérios e todos os órgãos da União, assim como, no tocante à indireta, ficam abrangidas as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista vinculados aos diversos Ministérios integrantes do Poder Público Federal.

Independentemente do âmbito de aplicação da Lei n. 9784/99, necessária se torna a função garantidora do processo administrativo, que é vislumbrada: “O processo administrativo vem finalizado à garantia jurídica dos administrados (particulares e servidores), pois tutela direitos que o ato administrativo pode afetar. Isso porque a atividade administrativa tem de canalizar-se por parâmetros determinados, como requisito mínimo para ser qualificada como legítima. No esquema processual o cidadão não encontra ante si uma Administração livre, e sim uma Administração disciplinada na sua atuação”. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 9ª ed. São Paulo, RT, 2005, p. 190.)

SEGURANÇA JURÍDICA – LIMITADOR DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA

Desde o Direito Romano, prevalece no Direito Privado a regra de que o ato jurídico nulo de pleno direito jamais pode gerar efeitos jurídicos: quod nullum est nullum producit effectum, daí a consagração de que a nulidade absoluta é perpétua.

A teoria das invalidades do Direito Privado, no entanto, não comporta transposição integral ao campo do Direito Público. Isto porque a segurança jurídica vem a se atenuar, ou mesmo, se adaptar, quando o âmbito de aplicação é o Direito Administrativo. A ponderação é de MIGUEL SEABRA FAGUNDES, apud ALMIRO DO COUTO E SILVA, preconiza:

“Esses traços que compõem o quadro geral de invalidade dos atos jurídicos no direito privado não podem ser deslocados por inteiro para o direito público porque a noção de interesse público ou de utilidade pública, em torno da qual se estrutura e gira todo aquele setor do direito, pode exigir, em certas situações, a permanência no mundo jurídico do ato originariamente inválido, pela incidência do princípio da segurança jurídica”. (COUTO E SILVA, Almiro do. A prescrição qüinqüenária da pretensão anulatória da Administração Pública com relação a seus atos administrativos. Rio de Janeiro: Renovar, Revista de Direito Administrativo, vol. 204, 1996, p.25)

No entender do insigne Min. do STJ, LUIZ FUX: “Se é assente que a Administração pode cancelar seus atos, também o é que por força do princípio da segurança jurídica obedece aos direitos adquiridos e reembolsa eventuais prejuízos pelos seus atos ilícitos ou originariamente lícitos, como consectário do controle jurisdicional e das responsabilidades dos atos da Administração. (…) Em conseqüência, não é absoluto o poder do administrador, conforma insinua a Súmula 473”. (STJ: REsp. n. 402.638/DF, j. 3.4.03, pub. DJU 2.6.03, p. 187; in São Paulo, Dialética, RDDP, vol. 5, ago/2003, p. 237)

A jurisprudência dominante do STJ, à compreensão, consagra o entendimento do excerto do voto de S. Exma. Min. Laurita Vaz: “Não pode o administrado ficar sujeito indefinidamente ao poder de autotutela do Estado, sob pena de desestabilizar um dos pilares mestres do Estado Democrático de Direito, qual seja, o princípio da segurança das relações jurídicas”. (STJ, REsp. n. 645.856/RS, j. 24.8.04, pub. DJU 13.9.04, p. 291)

À função garantidora do processo administrativo, sob a ótica do administrado, o magistrado FLÁVIO ROBERTO DE SOUZA, são dois os impedimentos à invalidação: (a) o decurso de tempo (prazo decadencial de cinco anos); e (b) situação consolidada (boa-fé e segurança jurídica). (SOUZA, Flávio Roberto de. Coletânea de Textos CEPAD: Direito Administrativo na Doutrina e na Jurisprudência. Rio de Janeiro. Espaço Jurídico, 2003, p. 124)

Perfeitamente em consonância com os supra pronunciamentos, cabe registrar o seguinte posicionamento, da lavra do DESEMBARGADOR SÉRGIO PITOMBO: “De fato o ordenamento jurídico impõe limites à prerrogativa da Administração Pública rever e modificar ou invalidar seus atos. Um desses limites, fundado no princípio da boa-fé e da segurança jurídica, reside na mudança da orientação normativa interna ou jurisprudencial. Assim é que a alteração da orientação da Administração, no âmbito interno ou em decorrência de jurisprudência, não autoriza a revisão e invalidação dos atos que, de boa-fé, tenham sido praticados sob a égide de orientação então vigente, os quais, por assim dizer, geram direitos adquiridos.” (TJSP: 7ª Câmara, Apel. Cív. N. 27.127.5/5-00, jul. 11.08.97; in São Paulo, RT, Revista dos Tribunais, vol. 746, dez/1997, p. 224)

O Direito Público, à semelhança do que ocorreu com a edição do Novo Código Civil de 2002, especialmente em razão da cláusula geral constante do art. 422, prestigia a boa-fé na relação com os administrados, objetivamente nos art. 2º, inc. IV, e 54, da Lei n. 9.784/99. Não é por outra razão os ensinamentos de PATRÍCIA BAPTISTA, verbis: “No que se refere à Lei federal seu exame revela a influência das mais recentes regulações européias (notadamente da lei italiana de 1990 e da espanhola de 1992), assim como a incorporação das modernas concepções doutrinárias acerca do tema. De pronto, registram-se no art. 1º, como objetivos da lei, a proteção dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administração”. (BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Biblioteca de Teses. Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 257).

Então, qual o mal maior, para o interesse público e, em última análise, para a sociedade? (a) a preservação da segurança jurídica, e a conseqüente estabilização das relações sociais ou, (b) ao contrário, a negativa de vigência de decisão anteriormente já tomada pela Administração, sob pretexto de que uma melhor a está substituindo, via a anulação da anterior, sabedores que somos todos da volatilidade de interpretações, com freqüência dissonantes da lei, que se originam do seio do Poder Público?

Para responder esta indagação, fomos buscar esclarecimentos nas letras da professora LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, despertando nossa consciência para a sempre atual questão da necessidade de frear o ímpeto opressor do Estado todo poderoso, subsidia a melhor opção que, a nosso ver, é evidentemente a do item (a). Aliás, esta opção já foi feita pelo legislador: “Faz-se modernamente, também a correção de algumas distorções do princípio da legalidade da Administração Pública, resultantes do esquecimento de que sua origem se radica na proteção dos indivíduos contra o Estado, dentro do círculo das conquistas liberais obtidas no final do século XVIII e início do século XX, e decorrentes, igualmente, de ênfase excessiva no interesse do Estado em manter íntegro e sem lesões, seu ordenamento jurídico”. (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. São Paulo, Malheiros, 2004, p. 245).

Portanto, melhor razão há na preservação do ordenamento jurídico do que nos precípuos interesses do Estado, pois que apenas a integridade do ordenamento jurídico pode garantir o interesse maior na manutenção do Estado de Direito.

CONCLUSÕES

Se por um lado a Administração Pública, entendida em seu sentido lato, para o devido atendimento as suas finalidades precípuas, é revestida de poderes e prerrogativas próprias e se relaciona com o administrado em posição de exercer seu ius imperium, por outro lado é igualmente verdade que esta acromegalia de poderes é mitigada pelos direitos fundamentais dos indivíduos, que ela não pode desrespeitar, sob pena de eivar de nulidade insanável a atuação dos seus dirigentes.

Dentre os princípios garantidores do Estado Democrático de Direito que necessariamente informam a conduta estatal, o princípio da segurança jurídica ocupa lugar destacado como consectário da dignidade da pessoa humana e da secular necessidade de estabilidade nas relações sociais.

Assim, mormente no decurso do processo administrativo, a decadência, que atua como freio ao poder de autotutela da Administração, tem aplicação obrigatória. Exige-se, porém, a presença simultânea da boa-fé do administrado e o suficiente lapso temporal, pois assim os efeitos favoráveis emanados da decisão vulnerada serão equiparados a direitos adquiridos dignos de serem preservados.

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Tudo “sub examine”, salvo melhor entendimento de outrem.

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Por Edward José da Silva
Cabo – Vítima da Portaria 1.104GM3/64
E-mail eduardo5526@yahoo.com.br

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Postado por Gilvan Vanderlei
Cabo – Vítima da Portaria 1.104GM3/64
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