DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA

"9. Apelação do autor parcialmente provida, para, acolhendo a preliminar de decadência do direito de a Administração anular a portaria pela qual se reconheceu a condição de anistiado do autor, salvo por motivo de má-fé, julgar parcialmente procedente o pedido.."

De: ojsilvafilho [mailto:ojsilvafilho@gmail.com]
Enviada em: quarta-feira, 24 de agosto de 2016 12:58
Para: gvlima@terra.com.br; asane2002@gmail.com
Assunto: ENC: Ementa + Acórdão + Relatório + Voto

Caros Anistiados e Anistiandos,

Devidamente autorizado, segue anexo a Ementa/Acórdão/Relatório/Voto vencedor do Océlio Gomes Ferereira, caso queira disponibilizar no Portal para divulgação de mais uma vitória de um ex-Cabo FAB Pós 64.

Por fim, nosso habitual discurso é de que “a escolha do patrono é importante”.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Numeração Única: 0027634-49.2004.4.01.3400

APELAÇÃO CÍVEL N. 2004.34.00.027701-3/DF 

E M E N T A

MILITAR. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ANISTIA. DIREITO DE REVISÃO DO ATO CONCESSIVO. DECADÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA ADVOCATÍCIA.

1. Cuida-se de decisão proferida na regência do CPC de 1973, sob o qual também foi manifestado o recurso, e conforme o princípio do isolamento dos atos processuais e o da irretroatividade da lei, as decisões já proferidas não são alcançadas pela lei nova, de sorte que não se lhes aplicam as regras do CPC atual, inclusive as concernentes à fixação dos honorários advocatícios, que se regem pela lei anterior.

2. Tem a Administração o prazo de 5 (cinco) anos para anular ato administrativo de que decorra efeitos favoráveis ao seu destinatário.

3. Ao autor foi concedida anistia em 19/12/2002, por sua condição de ex-militar da Aeronáutica. Posteriormente, pela Portaria Interministerial n. 594, de 12/02/2004, instaurou-se processo geral de revisão. Porém, essa portaria interministerial não anulou, efetivamente, a portaria de concessão, sendo meramente instauradora de processo de revisão, por mudança na orientação administrativa, alcançando centenas de anistiados.

4. A generalidade do ato de instauração, ainda que admitido como ato válido inaugural de processo de anulação, no qual se assegurem o contraditório, a ampla defesa e os respectivos recursos, não prescinde da efetiva anulação do ato, seja mediante portaria ou despacho, mas necessariamente do Ministro da Justiça, que é a autoridade competente para decidir os pedidos fundados na Lei n. 10.559, de 2002.

5. Fica ressalvada a anulação do referido ato de anistia, a qualquer tempo, se fundada a anulação, desde os atos de instauração, na prática de má-fé, seja do beneficiário, seja de agentes públicos, o que não é objeto desta ação, assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inc. LV, da Constituição).

6. Correção monetária e juros moratórios fixados nos termos do voto.

7. Honorários advocatícios como declinados no voto.

8. Decadência que se pronuncia.

9. Apelação do autor parcialmente provida, para, acolhendo a preliminar de decadência do direito de a Administração anular a portaria pela qual se reconheceu a condição de anistiado do autor, salvo por motivo de má-fé, julgar parcialmente procedente o pedido.

A C Ó R D Ã O

Decide a Turma, à unanimidade, pronunciar a decadência do direito de anulação e dar parcial provimento à apelação da parte autora.

1ª Turma do TRF da 1ª Região – 22/06/2016.

Desembargador Federal JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA
Relator

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R E L A T Ó R I O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA – (Relator):

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente a pretensão de seu reconhecimento como anistiado político, alegando, para tanto, a ilegalidade do ato anulatório, a Portaria n. 187/2004 do Ministro da Justiça, portaria esta de revisão de anistias já concedidas pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça.

Aduz a parte autora que teria sido atingido pela Portaria n. 1.104/64 como ato de exceção de natureza política, que é o fato gerador do direito ao benefício da anistia.

Às fls. 552/575, peticiona a parte autora requerendo a declaração da decadência para a revisão da portaria que deferiu a anistia do autor.

Contrarrazões apresentadas pela União.

É o relatório.

V O T O

A regência do caso pelo CPC de 1973

A decisão recorrida foi proferida sob a vigência do CPC de 1973, de modo que não se lhe aplicam as regras do CPC atual.

Com efeito, a lei processual apanha os feitos pendentes, mas, conforme o princípio do isolamento dos atos processuais e o da irretroatividade da lei, as decisões já proferidas não são alcançadas pela lei nova. Os pressupostos de existência e requisitos de validade dos atos processuais são os definidos pela lei então vigente, e rege-se o recurso pela lei em vigor no primeiro dia do prazo respectivo. Não se volta ao passado para invalidar decisões e aplicar regra processual superveniente, inclusive no que se refere à distribuição dos ônus de sucumbências, nos quais se incluem os honorários advocatícios, que devem ser mantidos sob a mesma disciplina jurídica do CPC anterior.

Mérito

A questão é concernente à concessão de anistia a ex-Cabos da Aeronáutica que foram atingidos pelos efeitos da Portaria n. 1.104/GM3 de 1964, do Ministério da Aeronáutica.

A Comissão de Anistia editou a Súmula n. 2002.07.0003, a dizer que a Portaria 1.104, de 12 de outubro de 1964, expedida pelo Senhor Ministro de Estado da Aeronáutica, é ato de exceção, de natureza exclusivamente política. Em decorrência dessa conclusão, inumeráveis anistias foram concedidas.

Desde cedo, porém, no âmbito da Administração Federal, discutiu-se quanto ao alcance real da referida portaria ministerial, concluindo-se que muitos militares jamais foram alvo de exclusão da Força por motivação política, mas tão somente por implemento do tempo de serviço de permanência no serviço ativo, conforme prazo fixado na vetusta portaria.

A partir daí, empreenderam-se várias iniciativas de revisão das anistias concedidas com fundamento no referido entendimento sumulado da Comissão de Anistia.

No âmbito judicial, consolidou-se o entendimento de que a Portaria n. 1.104/GM3, de 1964, por possuir caráter impessoal, genérico e abstrato, aplicável a todos os militares que tenham ingressado na FAB quando tal portaria já se encontrava em vigor, não deve, por si só, ser enquadrada no conceito jurídico de arbitrariedade e exceção previsto na Lei n. 10.559/2002. Essa portaria estabeleceu novas regras para as prorrogações do serviço militar das praças, havendo previsão de que os cabos somente poderiam obter prorrogação do tempo de serviço por um período de até oito anos, após o qual seriam licenciados, de modo que quem ingressou na Força posteriormente à sua vigência não poderia ser por ela atingido sob o viés político que se lhe atribuiu.

Administrativamente, reconheceu-se que os ex-cabos incorporados anteriormente à vigência da Portaria n. 1.104/GM3-64 têm direito à anistia, pois teriam sido prejudicados com a restrição de direito anteriormente concedido, caso em que a motivação do ato teria sido exclusivamente política.

Não obstante, a Comissão de Anistia considerou que o próprio ato do Ministro da Aeronáutica tinha motivação política, verbis:

A Portaria 1.104, de 12 de outubro de 1964, expedida pelo Senhor Ministro de Estado da Aeronáutica, é ato de exceção, de natureza exclusivamente política.

E com fundamento nesse entendimento, incontáveis ex-militares da Aeronáutica foram anistiados, entre eles o autor.

Tão logo a Administração percebeu o equívoco da comissão, a injustiça e a ilegalidade da concessão de muitas anistias, realizaram-se estudos jurídicos para identificar as situações e as providências que deveriam ser tomadas para reparar o erro administrativo, e nesse sentido foram emitidas as Notas AGU/JUD-10/2003 e AGU/JUD-1/2006.

No caso concreto, a anistia foi concedida ao autor pela Portaria Ministerial n. 2.396, de 17 de dezembro de 2002, publicada no Diário Oficial da União de 19 de dezembro de 2002 (fl. 21).

Houve instauração do processo de anulação pela Portaria n. 594, de 12 de fevereiro de 2004 (fl. 261/264), que culminou no ato anulatório – Portaria n. 2.789/2004, do Ministro da Justiça (fl.276).

Em que pese o reconhecimento administrativo inicial de que a Portaria 1.104-GM3 constituiu ato de exceção de natureza exclusivamente política, está sedimentado na jurisprudência que os militares que ingressaram no serviço militar em data posterior à edição da referida norma não têm direito ao reconhecimento da condição de anistiado político.

O STJ tem jurisprudência firmada no sentido de que, para o reconhecimento da condição de anistiado, deve o cabo incluído no serviço ativo da Força Aérea posteriormente à edição da Portaria nº 1.104-GM3/64 comprovar a configuração da perseguição política, não havendo como atribuir conteúdo político ao ato que determinou o licenciamento por conclusão do tempo de serviço, permitido na forma da legislação então vigente (AGREsp 201000886609, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJ de 02/02/2011).

No mesmo sentido tem decidido esta Corte: O licenciamento por conclusão de tempo de serviço militar temporário de ex-cabo da Aeronáutica incorporado após a edição da Portaria n° 1.104/GM3-1964 e licenciado por conclusão de tempo de serviço não caracteriza motivação política(AC 200634000259310, Rel. Desembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva, Segunda Turma, DJ de 11/04/2011).

Quanto aos militares que ingressaram antes da edição da referida Portaria, apenas aqueles que já ostentavam a condição de cabos na data de entrada em vigor do referido ato administrativo preenchem os requisitos impostos para o reconhecimento da condição de anistiado, por terem frustrada a expectativa de permanência no serviço ativo pelas regras até então vigentes.

Assim, o fato de o interessado ter ingressado na Força Aérea antes da edição da Portaria n. 1.104 não lhe dá, por si só, direito à pretendida anistia, visto que não ficou caracterizada a prática de ato tido como de exceção, ou seja, que tenha motivação exclusivamente política. Nesse sentido, cito precedentes deste Tribunal:

ADMINISTRATIVIO. MILITAR. CABO DA AERONÁUTICA. CONDIÇÃO DE ANISTIADO POLÍTICO. ART. 8º DO ADCT. PORTARIA N. 1.104-GM3 DE 12/10/1964. ATO DE EXCEÇÃO. NÃO ENQUADRAMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DESTINATÁRIO DA NORMA. PEDIDO IMPROCEDENTE. SENTENÇA MANTIDA. 

1. A concessão da anistia prevista no art. 8º do ADCT, regulamentado pela Lei n. 10.559/2002, pressupõe a comprovação de que o ato de desligamento do militar tenha sido realizado por motivação exclusivamente política. 

2. O STJ possui jurisprudência firmada de que, "para o reconhecimento da condição de anistiado, deve o cabo incluído no serviço ativo da Força Aérea posteriormente à edição da Portaria nº 1.104-GM3/64 comprovar a configuração da perseguição política, não havendo como atribuir conteúdo político ao ato que determinou o licenciamento por conclusão do tempo de serviço, permitido na forma da legislação então vigente" (AGREsp 201000886609, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJ de 02/02/2011). 

3. Nenhum dos autores ingressaram nas fileiras da FAB antes da edição da Portaria 1.104-GM3/64. 

4. Ainda que devidamente oportunizado pelo Juízo a quo, não houve produção de provas de que os autores, todos incorporados na época do serviço militar obrigatório e desincorporados no prazo regulamentar, tenham sofrido perseguição política. 

5. A sentença que declarou que os autores não são destinatários da norma de que trata o art. 8º do ADCT merece ser mantida.  6. Apelação dos autores desprovidas.

(AC 0024058-75.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Francisco de Assis Betti, Rel.Conv. Juiz Federal Cleberson José Rocha (conv.), Segunda Turma, e-DJF1 p.293 de 07/11/2014)

ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. EXCLUSÃO DO SERVIÇO ATIVO POR INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR. RESERVISTA DA FORÇA AÉREA BRASILEIRA – FAB. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO POLÍTICA NO ATO DE LICENCIAMENTO. DECLARAÇÃO DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO POLÍTICO. IMPOSSIBILIDADE. 

1. A concessão da anistia prevista no art. 8º do ADCT da CF/88, regulamentado pela Lei nº 10.559/2002, pressupõe a comprovação de que o ato de desligamento do militar tenha sido realizado por motivação exclusivamente política. 

2. Não há nos autos qualquer registro de que o autor fora excluído das fileiras da FAB por motivação exclusivamente política, não tendo ele comprovado o direito alegado, no caso, de que a Inspeção de Saúde a que se submeteu em 21/03/1972, que o considerou incapaz definitivamente para o serviço militar, "é falsa, de conteúdo vazia e desprovida de suporte legal, com o objetivo de encobrir a motivação política que determinou sua exclusão e desligamento das fileiras da Força Aérea Brasileira, a contar de 01/04/1972." 

3. Apelação do autor a que se nega provimento.

(AC 0014073-79.2009.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Néviton Guedes, Primeira Turma, e-DJF1 p.81 de 09/04/2014)

AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. CABO. INCORPORAÇÃO EM 12.01.1970. LICENCIAMENTO DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO POR CONCLUSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. PORTARIA Nº. 1.104GM3/1964. MOTIVAÇÃO POLÍTICA. NÃO COMPROVAÇÃO. ANISTIA. ART. 8º, ADCT. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO RESCISÓRIO PROCEDENTE. (6) 

1. O Cabo que ingressou na Força Aérea Brasileira em data posterior à edição da Portaria nº 1.104/GM3 – 1964 não tem direito à anistia, prevista no artigo 8º do Ato das Disposições Transitórias e na Lei n. 10.559/2002, se licenciado por conclusão do tempo de serviço sem qualquer comprovação de motivação política. 

2. Precedentes: STJ: AgRg no REsp 1194305/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 02/02/2011; MS 10.324/DF, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2010, DJe 02/08/2010; MS 9.815/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 02/12/2009. 

3. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, CPC, haja vista a singeleza da matéria debatida. Todavia, fica suspensa essa condenação, nos termos da Lei 1.060/50, em face da justiça gratuita deferida nos autos da ação ordinária, aplicando-se também à presente ação rescisória.  4. Ação rescisória procedente.

(AR 0053633-14.2007.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Ângela Catão, Primeira Seção, e-DJF1 p.825 de 28/02/2014)

Na hipótese dos autos, o autor ingressou no serviço militar após a edição da Portaria n. 1.104-GM3 (11/07/1968), por isso que não tem direito à pretendida anistia, tendo sido, na verdade, licenciado por conclusão de tempo de serviço (fl. 123).

A anistia concedida por força da Portaria n. 2.396 de 17 de dezembro de 2002 (fl. 21), foi anulada pela Portaria n. 2.789 de 06 de outubro de 2004 (fl. 279).

Em 22 de dezembro de 2008, foi publicada no Diário Oficial da União nova Portaria de n. 2.661, do Ministro de Estado da Justiça (fls. 574/575), a finalidade desse ato normativo era tornar sem efeito a Portaria de anulação de Anistia MJ n. 2.789, de 06 de outubro de 2004, para tanto, serviu de lastro o seguinte argumento:

“Considerando que o interessado teve a portaria de anistia anulada sob o fundamento de que o prazo para apresentação de defesa (art. 44 da Lei nº 9.784/99) transcorreu in albis; que após a publicação da portaria anulatória foi localizada defesa e por se tratar de vício sanável, passo a apreciá-la sob a ótica da Nota Preliminar da AGU/ JD-3/ 2003, de 30 de dezembro de 2003, no sentido de que a Portaria nº 1.104-GMS, de 12 de outubro de 1964, do Ministério da Aeronáutica, por si só, não configura ato de exceção, para àqueles que ingressaram no serviço ativo da Força Aérea Brasileira após a sua edição, e ainda, considerando os termos e fundamentos esboçados no Parecer da Comissão de Anistia, acerca dos procedimentos de anulação com defesa não apreciada, deliberado pelo Plenário da Comissão de Anistia em reunião administrativa do dia 04 de dezembro de 2008” (Diário Oficial da União – Seção 1, n. 248, segunda-feira, 22 de dezembro de 2008, página 219).

Entretanto, ao reanalisar a questão, as alegações de defesa não foram acolhidas, entendeu a comissão de anistia que as mesmas não tiveram o condão de modificar o deslinde do processo anulatório, mantendo-se, portanto, o não reconhecimento da condição de anistiado político do autor.

A decadência do direito de anular o ato concessivo de anistia

A decadência ou caducidade é a perda do direito pelo não uso dele em determinado trato de tempo, fixado em lei ou convenção, findo o qual se adelgaça e se desfaz.

Pois bem. Nos termos do art. 54 da Lei nº 9.784, de 1999,

O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe em impugnação à validade do ato.

Ainda que a questão concernente à decadência do direito da Administração de anular o ato administrativo não fosse objeto de discussão entre as partes, o que ocorreu neste caso, a caducidade do direito de anulação deve ser pronunciada de ofício pelo juiz, nos termos do art. 210 do Código Civil, quando o prazo extintivo da pretensão estiver previsto em lei, como na hipótese de decadência de anulação de atos administrativos.

A ocorrência de má-fé na prática do ato administrativo não submete a iniciativa administrativa ao prazo quinquenal, daí que a esse fundamento exclusivo – má-fé – não está a Administração interditada de proceder à anulação do ato praticado com esse viés.

Questão importante é a de saber se as Notas AGU/JUD-10/2003 e AGU/JU-1/2006 equivalem à medida de autoridade administrativa, a que se refere o § 2º do art. 54 da Lei do Processo Administrativo, para ser consideradas como exercício do direito de anular.

É cediço que o ato administrativo só pode ser revogado ou anulado pela mesma autoridade administrativa que o editou, ou por seu superior hierárquico, ou evidentemente, no caso de anulação pelo Poder Judiciário.

A lição é antiga: A faculdade de anular os atos ilegais é ampla para a Administração, podendo ser exercida de ofício, pelo mesmo agente que os praticou, como por autoridade superior que venha ter conhecimento da ilegalidade através de recurso interno, ou mesmo por avocação, nos casos regulamentares. (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, RT, 14ª Ed., 1989, p. 184)

As Notas da AGU, portanto, por constituírem opinativos jurídicos, não se qualificam como medida de autoridade administrativa inaugural do direito de anular os atos de anistia.

Nos termos da Lei n. 10.559, de 2002, que regulamenta o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, foi atribuída ao Ministro de Estado da Justiça a competência para decidir a respeito dos requerimentos fundados nesta lei, cf. art. 10.

A condição de anistiado foi reconhecida por ato do Ministro de Estado da Justiça, com fulcro no artigo 10 da Lei n. 10.559/2002, conforme declinado no próprio ato ministerial.

Portanto, só medidas da mesma autoridade político-funcional, não necessariamente de igual natureza (portaria), se equivalem às de autoridade administrativa que importem exercício do direito de anular o ato adotado pelo Ministro de Estado da Justiça a obstar o decurso do prazo de 5 (cinco) anos concedido à Administração para a anulação dos seus próprios atos.

O Col. Superior Tribunal de Justiça, no Mandado de Segurança n. 18.606-DF, relator para acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES, decidiu que

As NOTAS AGU/JD-10/2003 e AGU/JD-1/2006 não se enquadram na definição de "medida de autoridade administrativa" no sentido sob exame, haja vista sua natureza de pareceres jurídicos, de caráter facultativo, formulados pelos órgãos consultivos, com trâmites internos, genéricos, os quais não se dirigem, especificamente, a quaisquer dos anistiados sob o pálio da Súmula Administrativa nº 2002.07.0003 da Comissão de Anistia. Manifestações genéricas não podem obstar a fluência do prazo decadencial a favor de cada anistiado, que já contava com o seu direito individual subjetivado, materializado, consubstanciado em ato administrativo da autoridade competente, o Sr. Ministro da Justiça, subscritor da respectiva Portaria concessiva de tal benefício legal, militando, em seu prol, os princípios da legalidade, boa-fé e legitimidade, em consonância com a ordem jurídica em vigor.

(PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 28/06/2013)

Assentou-se no mesmo julgado que devem ser consideradas como exercício do direito de anular o ato administrativo apenas as medidas concretas de impugnação à validade do ato, tomadas pelo Ministro de Estado da Justiça – autoridade que, assessorada pela Comissão de Anistia, tem competência exclusiva para decidir as questões relacionadas à concessão ou revogação das anistias políticas, nos termos do art. 1º, § 2º, III, da Lei 9.784/99 c/c os arts. 10 e 12, caput, da Lei 10.559/02.

Outros julgados do STJ vieram no mesmo sentido e com referência expressa ao Mandado de Segurança n. 18.606/DF, como seguem:

SEGURANÇA. ANULAÇÃO DA PORTARIA CONCESSIVA DA ANISTIA POLÍTICA. MILITAR DA AERONÁUTICA. PORTARIA N. 1.104/GM3/1964. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO. POSICIONAMENTO SEDIMENTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. O caso em foco versa sobre mandado de segurança impetrado contra a anulação da Portaria concessiva da anistia política outrora conferida com base na Portaria n. 1.104/GM3/1964.

2. A Primeira Seção, no julgamento do MS 18.606/DF, decidiu, por maioria de votos, que a via mandamental é adequada ao exame acerca da ocorrência, ou não, de decadência, para que a Administração anule o ato concessivo da anistia política outrora conferida com base na Portaria 1.104/GM3/1964, e concedeu a segurança por ter entendido que, naquele caso específico, a decadência realmente se aperfeiçoou.

3. Na presente hipótese, constata-se que a Portaria individual n. 1.875, que concedeu a anistia ao impetrante, data de 14/7/2004, e a Portaria n. 946, que anulou a primeira, foi editada em 28/5/2012. Portanto, transcorreu lapso superior a 7 (sete) anos entre um ato e outro. Logo, ressoa evidente o aperfeiçoamento da decadência para revisar o ato concessivo da anistia.

4. Segurança concedida para declarar a nulidade do ato impugnado e restabelecer a condição de militar anistiado do impetrante.

(MS 18.996/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 08/10/2014, DJe 14/10/2014)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DE ATO DE CONCESSÃO DE ANISTIA. DECADÊNCIA.

1.   A peça inicial, acompanhada que foi de documentos idôneos – inclusive a cópia do ato coator -, mostra-se suficiente para afastar o imediato indeferimento previsto no art. 10 da Lei n. 12.016/2009, autorizando, em consequência, o exame do direito líquido e certo que o impetrante afirma possuir.

2. As demais alegações da autoridade impetrada (legalidade do ato anulador, inconstitucionalidade do ato anulado e inaplicabilidade do art. 54 da Lei n. 9.784/1999 ante o regular exercício do poder revisor) são questões que, tal qual a pretensão ora veiculada – invalidade do ato administrativo que anula concessão de anistia política após o transcurso do prazo decadencial -, foram muitas vezes debatidas nesta Primeira Seção que, após longa discussão quando do julgamento do MS 18.606/DF, do qual foi relator para o acórdão o Ministro Arnaldo Esteves Lima, firmou as premissas que orientaram as decisões posteriores.

3.  O direito da Administração de rever portaria concessiva de anistia é limitado ao prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, salvo se comprovada a má-fé do destinatário, hipótese sequer alegada na espécie. Precedentes.

4. Segurança concedida para declarar a nulidade do ato impugnado e restabelecer a condição de militar anistiado do impetrante.

(MS 18.727/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 09/04/2014, DJe 14/04/2014)

Este Tribunal, por esta Turma, também acolheu a tese da decadência em casos da espécie, cf. Apelação n. 0015567-76.2009.4.01.3400/DF, de que foi relator o Desembargador Federal KÁSSIO NUNES MARQUES, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MILITAR. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE ANISTIA. OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR. ART. 54, DA LEI 9.784/99. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO AFASTADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 85 DO STJ. 

1. A revisão das portarias concessivas de anistia submete-se à fluência do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, o qual fixa o lapso de cinco anos para o exercício do direito da Administração Pública de anular os atos administrativos que produzam efeitos favoráveis aos seus destinatários. 

2. No caso em questão, a Portaria 3.049, que concedeu anistia ao Autor, data de 30/12/2002 e até a presente data não há notícia de que referido ato foi anulado pela Administração Pública. 

3. Embora tenha sido sugerida a revisão da Portaria 3.049 na via administrativa, não foi efetivamente instaurado qualquer procedimento administrativo para revisão do ato, não havendo a ocorrência de medida administrativa que importe em impugnação à validade do ato, a ensejar a aplicação do § 2º, art. 54, da Lei 9.784/99. 

4. Mesmo que se considerasse haver regular procedimento para anulação do ato de concessão de anistia, o estabelecimento de prazo para início da anulação não permite que o procedimento perdure indefinidamente, sem conclusão, a pretexto de se ter iniciado tempestivamente. A segurança jurídica, como bem tutelável pela Administração, não conviveria com tamanha instabilidade. Precedente do STJ. 

5. O Autor não se insurge contra um ato concreto de efeitos permanentes. Em se tratando de omissão quanto ao cumprimento integral da portaria que declara a condição de anistiado político, tem-se a existência de um ato lesivo que se renova continuamente, pelo que o caso não é de prescrição do fundo de direito. Precedentes do STJ. 

6. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (e-DJF1 p.40 de 10/12/2012)

Portanto, é fora de toda dúvida que a Administração tem o prazo de cinco anos para desconstituir ato administrativo, fixado em lei, prazo que não se sujeita a qualquer causa de suspensão, salvo se praticado com má-fé, do que se não tem notícia nos autos, nem é esse o fundamento da resistência da União. Esse prazo, fixado em lei, não se sujeita a qualquer causa de suspensão.

A Portaria de concessão da anistia (Portaria do Ministro de Estado da Justiça) foi publicada no Diário Oficial da União de 19 de dezembro de 2002.

Pela portaria n. 594, de 12/02/2004, instaurou-se procedimento de anulação de centenas de anistias, sem anular efetivamente nenhuma anistia, que dependeria de ato próprio do Ministro da Justiça. Essa portaria, publicada em 16/02/2004, tem o seguinte teor:

O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, no uso de suas atribuições legais,com fulcro no art. 5º da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e art. 17 da Lei 10.559, de 13 de novembro de 2002, que regulamenta o art. 8o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e dá outras providências, resolve: Art. 1º Instaurar, ex officio, processos de anulação das portarias em que foi reconhecida a condição de anistiados políticos e concedidas as conseqüentes reparações econômicas, em favor das pessoas relacionadas no Anexo I desta portaria, consoante os respectivos Requerimentos de Anistia, sob o fundamento de que, à época da edição da Portaria no 1.104/64 do Ministério da Aeronáutica, os abaixo nominados não ostentavam status de cabo. Assim, diversamente do que se dera com os cabos então em serviço, a referida portaria não os atingiu como ato de exceção de natureza política, mas, sim, como mero regulamento administrativo das prorrogações do Serviço Militar, do qual tinham prévio conhecimento. Art. 2º Fixar o prazo de 10 (dez) dias para apresentação das alegações de defesa, a contar do recebimento das respectivas intimações, facultando-se vista dos autos e extração de cópia de seu conteúdo. Art. 3º Autuem-se e intimem-se. MÁRCIO THOMAZ BASTOS

Sucede, porém, que essa portaria efetivamente não anulou a portaria de concessão, sendo meramente instauradora de processo de revisão, sem, contudo, anular o ato administrativo. Não se sabe sequer se foi instaurado processo regular, ainda que coletivo, com notificação, defesa etc. A generalidade do ato de instauração, ainda que se o admita como ato válido inaugural, não prescinde da anulação do ato, seja mediante portaria, seja mediante despacho, mas necessariamente do Ministro da Justiça, que é a autoridade competente para decidir os pedidos fundados na referida Lei n. 10.559, de 2002.

Registre-se que o fundamento dessa portaria instauradora de revisão não foi eventual existência de má-fé na concessão da anistia, mas a mudança de entendimento administrativo.

Entre o ato de concessão (19/12/2002) e a publicação da Portaria de anulação válida, n. 2.661 (22/12/2008), decorreram mais de 5 (cinco) anos, por isso que é seguro afirmar que até aí não havia ato de anulação da anistia, de sorte que consumou-se a decadência do direito de anulação do ato administrativo.

Portanto, sem anulação do ato administrativo dentro do prazo de 5 (cinco) anos da concessão da anistia, operou-se a decadência do direito de anular o ato administrativo.

A decadência deve ser pronunciada, afastando-se a possibilidade de anulação do ato administrativo por questão de mérito, vale dizer, se o anistiado teria (ou não) direito de ter reconhecida essa condição por se enquadrar (ou não) no pressuposto fático de ostentar, ao tempo da adoção da Portaria nº 1.104/GM3 de 1964, do Ministério da Aeronáutica, a condição de cabo engajado e cuja expectativa de reengajamento teria sido frustrada pelo referido ato ministerial.

Fica ressalvada, evidentemente, a anulação do referido ato de anistia, a qualquer tempo, se fundada a anulação, desde os atos de instauração, na prática de má-fé, seja do beneficiário, seja de agentes públicos, assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inc. LV, da Constituição), o que não é o fundamento da referida Portaria n. 594, de 2004, que se fundou na reorientação do entendimento administrativo.

Decadência que se pronuncia.

Juros de mora

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp. 1.270.439/PR e no REsp 1.205.946/SP, ambos julgados sob o rito do art. 543-C do CPC, fixou o entendimento no sentido de que os juros moratórios decorrentes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, exceto as tributários, deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.

Ainda há pouco, o Col. STJ reafirmou sua orientação, declinando as taxas de juros a incidir nas condenações para pagamento de verbas remuneratórias de servidores públicos, cf. AgRg no REsp 1157503/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 29/05/2015): 1. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que, tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a empregado público, os juros de mora incidirão da seguinte forma: (a) percentual de 1% ao mês, nos termos do art. 3º Decreto n.º 2.322/87, no período anterior à 24/08/2001, data de publicação da Medida Provisória n.º 2.180-35, que acresceu o art. 1.º-F à Lei n.º 9.494/97; (b) percentual de 0,5% ao mês, a partir da MP n.º 2.180-35/2001 até o advento da Lei n.º 11.960, de 30/06/2009, que deu nova redação ao art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97; (c) percentual estabelecido para caderneta de poupança, a partir da Lei n.º 11.960/2009.

Assim, nos termos da jurisprudência atual do STJ, aplicando-se o princípio da norma vigente ao tempo da prestação, os juros moratórios serão devidos no percentual de:

a) 1% a.m., conforme Decreto-lei n. 2.322/87, até a edição da MP 2.180-35/2001, que deu nova redação à Lei 9.494/97;

b) 0,5% ao mês a partir da vigência da MP 2.180-35/2001, até a edição da Lei 11.960/2009; e

c) à taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança, a partir da vigência da Lei 11.960/2009.

Os percentuais de juros devem ser contados, a partir da citação, segundo as taxas acima declinadas, observando-se o Manual de Cálculos da Justiça Federal (Item 4.2.2.), que consolida a jurisprudência dos Tribunais Superiores a respeito da matéria.

Correção monetária

Com fundamento nas decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4.357-DF e 3.425-DF, ambas da relatoria do Ministro LUIZ FUX, fixou o Superior Tribunal de Justiça a seguinte orientação, em sede de recurso repetitivo:

20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária – o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008. (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)

É firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que a correção monetária deve ser aplicada consoante os indexadores constantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, observado o IPCA a partir da Lei n. 11.960, de 2009, conforme os seguintes excertos de julgados:

8. Correção monetária: observância do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sendo que, a partir da vigência da Lei n. 11.960/2009, aplica-se o IPCA, em decorrência de sua inconstitucionalidade parcial, declarada pelo STF. Agravo regimental provido em parte. (AgRg nos EmbExeMS 1.068/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 10/12/2014)

I – Nos autos do Recurso Especial n. 1.270.439, de relatoria do em. Ministro Castro Meira, e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, decidiu a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça que a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada no período. II – Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1086834/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 12/12/2014)

Assim, a correção monetária observa os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal (item 4.2.1), sendo que, a partir da vigência da Lei n. 11.960/2009, aplica-se o IPCA, que segundo a jurisprudência do Col. Superior Tribunal de Justiça melhor reflete a inflação.

Honorários advocatícios

Dispõe o art. 20, caput, primeira parte, do Código de Processo Civil, que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Diz o § 4º desse mesmo artigo que nas causas em que for vencida a Fazenda Púbica os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior, a referir-se (a) ao grau de zelo do profissional, (b) ao lugar da prestação do serviço e (c) à natureza e à importância da causa, ao trabalho realizado pelo advogado e ao tempo exigido para o seu serviço.

Essa avaliação, em matéria meramente de direito, ainda que o deslinde da causa seja demorado, não traz dificuldade ao julgador, especialmente em matéria repetitiva e cujas teses são reproduzidas nos autos mediante as modernas tecnologias de edição de textos, ainda que resultado do processo intelectual do advogado, aliadas ao acesso à informação, sobretudo da jurisprudência, inexistentes ao tempo da edição do Código de Processo Civil, o que em muito facilita trabalho do profissional da advocacia, sem evidentemente diminuir seu valor, como também facilita o dos juízes.

Depois, ao tempo da edição do CPC de 1973 e antes da edição da Lei n. 8.906, de 1994 (Estatuto da Advocacia), os honorários advocatícios não pertenciam ao advogado, mas à parte por ele representada, a fim de se ressarcir das despesas profissionais que esta teve com sua contratação. Desde o advento do Estatuto da Advocacia, porém, a verba de sucumbência pertence ao advogado da parte vencedora, que se remunera também dos honorários contratuais.

Em casos como o dos autos, em que se discute direito de servidor público, têm-se fixado honorários advocatícios a serem suportados pela Fazenda Pública no percentual de 10% (dez por cento) da condenação, sendo exemplos os seguintes julgados:

4. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal, nos termos dos arts. 2º e 6º do Decreto-Lei 2.346/87, o servidor público que preenche os requisitos legais, é portador de diploma de nível superior e foi aprovado em processo seletivo, tem direito à transposição para o cargo de Analista de Finanças e Controle independentemente de ser oriundo de cargo de nível médio.  5. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal.  6. Honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.  7. Apelação provida.  (AC 0015449-47.2002.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 p.430 de 04/08/2015)

 5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, consoante apreciação equitativa do juiz, levando-se em consideração o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, bem como a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.  6. Apelação da União desprovida. Remessa oficial parcialmente provida para que sejam observados os consectários legais. (AC 0003643-08.2004.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA, SEGUNDA TURMA, e-DJF1 p.3351 de 02/10/2015)

Esse critério está por ser definitivamente alterado, em face do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, ainda em vacatio legis, que dispõe com mais minudências como se fixar o montante dos honorários advocatícios contra a Fazenda Pública. Por ora, ainda se devem aplicar os critérios do atual CPC com as balizas jurisprudenciais.

Assim, cuidando-se de ação individual de servidor público em que se pleiteia direito de conteúdo pecuniário, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Conclusão

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para acolher a preliminar de decadência do direito de a Administração anular a portaria pela qual se reconheceu a condição de anistiado do autor, com reversão dos ônus de sucumbência, exatamente como fixados.

É como voto.

E vamos em frente…

Abcs/SF (77)

OJSilvaFilho.
Ex-Cabo da FAB – Atingido pela Portaria 1.104GM3/64
Email: ojsilvafilho@gmail.com

Postado por Gilvan VANDERLEI
Ex-Cabo da FAB – Atingido pela Portaria 1.104GM3/64
E-mail gvlima@terra.com.br