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Marcos Sena
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A prova testemunhal

Publicado por Rômulo de Andrade Moreira – 1 dia atrás

A testemunha, em sentido próprio, é pessoa diversa dos sujeitos principais do processo (podemos dizer, um terceiro desinteressado) que é chamado em juízo para declarar, sob juramento, a respeito de circunstâncias referentes ao fato delituoso objeto da ação penal, a partir da percepção sensorial que sobre eles obteve no passado.

Mittermaier define a testemunha como sendo “o indivíduo chamado a depor segundo sua experiência pessoal, sobre a existência e a natureza de um fato”.

Para Malatesta, o fundamento da prova testemunhal reside “na presunção de que os homens percebam e narrem a verdade, presunção fundada, por sua vez, na experiência geral da humanidade, a qual mostra como na realidade, e no maior número de casos, o homem é verídico”.

Francisco Gorphe, afirmava:

“Los testigos, decía Benthan, son los ojos y los oídos de la justicia (33, tomo II, p. 93). Desde que existen los hombres y desde que tienen la pretensión de hacer justicia se han valido del testemonio como del más fácil y más común de los medios de prueba. Su importancia en materia penal es considerable; frecuentemente es la única base de las acusaciones.”

O testemunho é um meio de prova disciplinado nos arts. 202 a 225 do CPP. O Juiz, tendo em vista o sistema do livre convencimento, pode valorá-lo livremente à luz das demais provas produzidas. No antigo sistema da certeza legal ou da prova legal prevalecia o brocardo testis unus, testis nullus (voix d’un, voix de nul, para os franceses), onde uma só testemunha não valia como prova. Hoje se admite até uma condenação com base em um único testemunho, desde que corroborado com os demais meios probatórios colacionados aos autos. Por outro lado, muitas vezes vários testemunhos não são suficientes para uma sentença condenatória. Portanto, o que importa não é o número de testemunhas, mas a credibilidade do respectivo depoimento e o critério com que o julgador o aferirá.

Para Aury Lopes Jr. E Cristina Carla Di Gesu, “o delito, sem dúvida, gera uma emoção para aquele que o testemunha ou que dele é vítima. Contudo, pelo que se pode observar, a tendência da mente humana é guardar apenas a emoção do acontecimento, deixando no esquecimento justamente o que seria mais importante a ser relatado no processo, ou seja, a memória cognitiva, provida de detalhes técnicos e despida de contaminação (emoção, subjetivismo ou juízo de valor).”

Em nossa sistemática processual podemos identificar a testemunha:

a) Referida: aquela que, não tendo sido arrolada pelas partes, poderá ser ouvida pelo Juiz por ter sido citada por uma outra testemunha, dita referente (art. 209, § 1º., CPP). A inquirição da testemunha referida pode ser determinada de ofício ou a partir de requerimento das partes. Esta testemunha “corroborará o depoimento da referente, ou lhe será contrário, ou então o completará, trazendo ao conhecimento do juiz novas circunstâncias e elementos de convicção sobre fatos litigiosos”.

b) Judicial: é aquela ouvida por ordem do Juiz, independentemente de indicação ou requerimento das partes (art. 209, caput). A propósito, a sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou decisão de juiz que determinou, de ofício, oitiva de testemunha que não havia sido arrolada nem pela acusação nem pela defesa. Embora reconheçam a iniciativa probatória do juiz, os Ministros entenderam que essa atividade somente deve ser exercida a partir da existência de dúvida razoável sobre ponto relevante do processo, mas que não é aceitável a adoção de posição supletiva à do órgão de acusação. O tema foi discutido no julgamento de habeas corpus impetrado por um homem acusado d e falsificação de documento público. Sua defesa sustentou a tese de crime impossível, sob o fundamento de falsificação grosseira incapaz de produzir lesão. Nenhuma testemunha foi arrolada pela defesa ou pelo Ministério Público. A oitiva foi determinada pelo juiz. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou o habeas corpus do acusado com base no artigo 209 do Código de Processo Penal, que permite ao juiz determinar, de ofício, a inquirição de pessoas não arroladas como testemunhas pelas partes. “Na busca da verdade real, o juiz possui poderes de iniciativa probatória, sem que isso importe violação ao dever de imparcialidade”, entenderam os magistrados. O relator do habeas corpus no STJ, ministro Nilson Naves, entendeu de outra forma. Para ele, as provas requeridas por juiz só podem ser aceitas se comprovada a sua necessidade e pertinência, e apenas quando se destinarem a esclarecer pontos e questões surgidas de fatos e circunstâncias apurados na instrução. “A meu ver, a atuação probatória do magistrado deve dar-se de modo excepcional. Se o julgador atua de forma a determinar a produção da prova quando está em dúvida, sua atitude viola os princípios do juiz natural e da imparcialidade”, afirmou Naves. Após o voto do relator concedendo o habeas corpus para anular o processo a partir da decisão do juiz, a ministra Maria Thereza de Assis Moura pediu vista. Na retomada do julgamento, já sem a participação do ministro Naves, em razão de sua recente aposentadoria, todos os membros da Sexta Turma acompanharam o voto do relator. (HC 143889).

c) Própria: depõe sobre fatos que dizem respeito diretamente ao objeto do processo, ao thema probandum, seja porque os presenciou, seja porque deles ouviu dizer.

d) Imprópria ou instrumental: declara ou certifica fatos que não se referem diretamente ao mérito da ação penal. Na verdade, a testemunha imprópria não presenciou nem ouviu dizer dos fatos objeto da ação, mas assistiu a um ato da persecutio criminis, seja na primeira ou na sua segunda fase, funcionando como um meio de garantia da veracidade e da legalidade de determinado ato. Como diz Vicenzo Manzini, este testemunho é uma “assistenza di controllo, mera guarentigia processuale è invece la così detta testimonianza ad atti processuali”. Esta testemunha atesta, por exemplo, que viu alguém depor sem coação ou ameaça ou que assistiu a apresentação de um preso em flagrante, etc. É evidente que se também presenciou ou ouviu dizer a respeito do thema será inquirida, outrossim, como testemunha própria. No nosso Código podemos exemplificar com os arts. 6º., V, 226, IV, 245, § 7º. E 304, § 2º.

e) Numerária: é a testemunha que presta compromisso ou juramento na forma do art. 203, primeira parte do Código de Processo Penal (ver adiante).

f) Informante ou declarante: é a testemunha que está dispensada por lei a prestar o compromisso. São elas os doentes e deficientes mentais e os menores de 14 anos, além de todas aquelas elencadas no art. 206 (art. 208, CPP). Aliás, quanto a estes últimos (os parentes do acusado) só estão obrigados a depor quando sem os seus respectivos testemunhos não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias (art. 206, in fine). Se depõem, não precisam prestar o compromisso, porém remanesce indeclinável o dever jurídico de dizer a verdade (ver adiante).

g) Direta: é a testemunha de visu, que sabe dos fatos porque os viu diretamente, os presenciou sensorialmente. Manzini só considerava verdadeiramente testemunha este tipo de declarante, pois, para ele, quem não presenciou os fatos seriam meros informantes. A lei brasileira, no entanto, não faz tal distinção, sendo que pelo sistema do livre convencimento é evidente que o Juiz pode valorar a prova da forma como melhor lhe aprouver, dando, por exemplo, valor maior à palavra da testemunha que viu do que à de quem apenas ouviu dizer.

h) Indireta: ao contrário, esta testemunha declara sobre o que ouviu dizer e não a respeito do que viu, testemunha de auditu. É um meio de prova criticado por muitos sob o argumento de que testis debet deponere de eo quod novit et praesens fuit et sic per proprium sensum et non per sensum alterius. Apesar de ser um testemunho, digamos, mais frágil e menos firme, o certo é que deve ser aceito como prova testemunhal, ainda mais à luz do referido sistema do livre convencimento que dá uma certa liberdade ao julgador no momento de avaliar a prova. Para Hélio Bastos Tornaghi a exigência que deve ser feita para se admitir o testemunho indireto é que o depoente indique “as fontes de sua ciência como, aliás, ordena o art. 203 do Código de Processo Penal. Não se pode tolerar que alguém vá a juízo repetir a vox pública. Observa o mesmo jurista que “o testemunho indireto é, ademais, por vezes, o único possível, como no caso de ausentes, de pessoas que, no leito de morte, fazem alguma declaração etc”.

Para Manzini, seriam cinco os requisitos da prova testemunhal em sentido próprio:

a) Judicialidade: só pode ser considerada testemunha a pessoa que depõe em juízo; se o faz perante outra autoridade que não seja um Juiz de Direito “non mantiene carattere di testimonianza“. Tornaghi acompanha o entendimento do seu mestre ao dizer que “tecnicamente só é prova testemunhal o depoimento prestado em juízo (…), pois “a prova testemunhal de que a lei fala é aquela produzida perante o juiz”. Tourinho Filho, no entanto, adverte não ser possível admitir esta característica em nosso País, pois, entre nós, o testemunho pode ser colhido também na fase policial, perante um Delegado de Polícia, no que concordamos.

b) Oralidade: o testemunho será sempre prestado na forma oral, não sendo permitido à testemunha fazê-lo por escrito, salvo breve consulta a apontamentos. Em nosso Direito positivo há regra expressa neste sentido (art. 204), havendo, porém, exceções quanto ao testemunho do surdo-mudo e do mudo (arts. 192, II e III e 223, parágrafo único), na Lei n. º 4.898/65 – Abuso de Autoridade (art. 14, § 1º.) e no art. 221, § 1º. Do CPP. A regra da oralidade se justifica plenamente, pois o testemunho tem que expressar fisicamente as impressões sensoriais do depoente, o que só é verdadeiramente possível se realizado oralmente. Malatesta, aliás, inclui esta característica como o caráter fundamental do testemunho, “aquele que o especifica como uma das formas particulares da afirmação de pessoa, diferenciando-o da outra forma particular chamada documento”.

c) Imediação: para Manzini só seria testemunha aquele que presenciou os fatos diretamente, percebendo-os sensorialmente, tendo-os visto, ouvido ou sentido imediatamente, pois “la testimonianza deve esprimere percezioni sensorie ricevute immediatamente dal dichiarante relativamente ad un fatto da provare”. Porém, o nosso Direito admite, como vimos acima, que a testemunha também deponha sobre fatos dos quais apenas ouviu dizer (de auditu), razão pela qual, entre nós, não se pode indicar a imediação como uma característica do testemunho, até porque não se coaduna com o sistema do livre convencimento.

d) Objetividade: a testemunha não pode se manifestar subjetivamente sobre os fatos a respeito dos quais depõe, emitindo opiniões pessoais sobre os mesmos ”salvo quando inseparáveis da narrativa do fato”, como explicita o art. 213 do CPP. Por conseguinte, não pode o Juiz fazer-lhe perguntas que venham a ensejar este tipo de resposta; deve também o Magistrado indeferir as perguntas assim formuladas pelas partes: testis non est iudicare… Opiniões idiossincráticas comprometem a credibilidade e a imparcialidade da testemunha.

e) Retrospectividade: a testemunha depõe sempre sobre fatos pretéritos e não sobre fatos futuros. Tornaghi, exemplificando, afirma que “se um engenheiro depõe sobre um incêndio a que assistiu, não lhe toca pronunciar-se sobre a iminência de desmoronamento das paredes que restam” ou “se um médico é chamado a depor sobre uma agressão, não lhe compete dizer se a lesão produzida na vítima vai inabilitá-la para o trabalho por mais de 30 dias“, pois, ainda que possuam capacidade técnica para prever acontecimento futuro, por estarem depondo apenas como testemunhas (e não como peritos), não poderiam fazer tais apreciações. Como diz Manzini, “ciò appunto distingue la testimonianza dalla perizia” (Ob. Cit., p. 103). Neste aspecto, importante a observação de Aury Lopes Jr. E Cristina Carla Di Gesu:

“A reconstrução de um fato histórico será sempre minimalista e imperfeita, justamente porque se reconstruirá no presente algo ocorrido no passado”, mesmo porque “diferentemente do que se poderia pensar, as imagens não são permanentemente retidas na memória sob a forma de miniaturas ou microfilmes, na medida em que qualquer tipo de ´cópia` geraria problemas de capacidade de armazenamento, devido à imensa gama de conhecimentos adquiridos ao longo da vida.” (…) Logo que o fato acontece, as pessoas lembram do acontecimento com riqueza de detalhes (mas sempre será uma ´parte`, o fragmento do todo, que é inapreensível para nós). Contudo, com o passar do tempo, estes são esquecidos, mas fica a lembrança do momento dramático.”

Toda pessoa física tem capacidade para ser testemunha, segundo reza o art. 202 do CPP. Mesmo os menores, os insanos e os amorais podem ser arrolados para testemunhar, cabendo ao Juiz, com critério, avaliar a prova colhida de acordo com a sua convicção e fundamentando sempre a sua decisão. O que pode variar, portanto, é o critério de avaliação de cada depoimento, não a sua admissibilidade. Para Manzini, podem testemunhar, por exemplo, os doentes mentais, as crianças, o surdo-mudo, os cegos, os ébrios, os condenados, etc., desde que tenham presenciado o fato e possam relatá-lo, “libero poi il giudice di valutare la credibilitá del teste e della sua deposizione” (p. 106). É bom lembrar, porém, que os menores de 14 anos e os doentes mentais, entre nós, não prestarão compromisso.

É evidente que uma certa precaução se deve ter com o depoimento de crianças, mas nunca a ponto de torná-las incapazes para depor, apenas não se lhes deferirá o compromisso. Vale a advertência do Desembargador Camargo Aranha: “O testemunho infantil merece ressalvas; é deficiente e perigoso. Por conter defeitos psicológicos e morais não pode ser recebido como um juízo de plena certeza”. Este mesmo autor aponta três fatores psicológicos que tornam deficientes tais testemunhos: a imaturidade, a imaginação e a sugestibilidade. Nada obstante tal consideração entendemos que não se pode desprezar absolutamente o testemunho infantil, mesmo porque pode ser uma prova nos autos que, quando corroborada por outras, mostre-se crível. Em recente julgado, o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo assim decidiu:

“O testemunho de criança, que deve ser cercado de todo cuidado, não pode, de per si, ser execrado, ignorado ou tido como suspeito; na espécie, não procedem as críticas apresentadas, que se fundam em teses anciãs e sovadas doutrinas, insuficientes à desqualificação da prova apresentada”.

A respeito, vejamos outros julgados:

“Atentado violento ao pudor – Ocorrência. Atos consistentes em deitar, despir, beijar a boca e o corpo, chegando a ejaculação, em criança do sexo feminino, com oito anos, enteada do autos. Prova. Palavras da vítima, corroboradas pelas declarações de sua mãe e uma vizinha. Em delitos contra os costumes, ocorridos às escondidas, a palavra da ofendida merece especial relevo, se em consonância com o restante da prova. Apelo improvido” (Apelação crime nº 70005340609, 8ª Ccrim TJRS, Rel. Des. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA, j. 02/04/03) (destacamos).

“PROVA. CRIME CONTRA OS COSTUMES. PALAVRA DA VÍTIMA. CRIANÇA. VALOR. Como se tem decidido, nos crimes contra os costumes, cometidos às escondidas, a palavra da vítima assume especial relevo, pois, via de regra, é a única. O fato de ser ela uma criança não impede o reconhecimento do valor de seu depoimento. Se suas palavras se mostram consistentes, despidas de senões, servem elas como prova bastante para a condenação do agente. É o que ocorre no caso em tela, onde os seguros depoimentos da ofendida informam sobre o estupro e seu autor, o apelante. Condenação mantida.” (Apelação crime nº 70005252325, 6ª CCrim TJRS, Rel. Des. SYLVIO BAPTISTA NETO, j. 19/12/02) (destacamos)

“ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. Em crimes contra os costumes, cometidos sem a presença de testemunhas, em especial os domésticos, a palavra da vítima possui alta potencialidade probante, sobretudo em se tratando de criança de doze anos, cuja ausência de experiência de vida não permitiria a narrativa coerente do fato só com base na imaginação, versão reforçada, ainda, pelo contexto da prova testemunhal que trouxe outros elementos de convicção” (Apelação crime nº 70004906301,8ª CCrim TJRS, Rel. Dês. ROQUE MIGUEL FANK, j. 06/11/02) (destacamos)

“Nos delitos de natureza sexual a palavra da ofendida, dada a clandestinidade da infração, assume preponderante importância, por ser a principal se não a única prova de que dispõe a acusação para demonstrar a responsabilidade do acusado. Assim, se o relato dos fatos por vítima menor é seguro, coerente e harmônico, com o conjunto dos autos, deve, sem dúvida, prevalecer sobre a teimosa e isolada inadmissão de responsabilidade do réu” (TJSP – AC – Rel. LUIZ BETANHO – RT 671/305) (destacamos).

“Em crimes praticados na clandestinidade, presentes apenas os agentes ativo e passivo da infração, a palavra da vítima é de fundamental importância na elucidação da autoria. Se não desmentida, se não se releva ostensivamente mentirosa ou contrariada, o que cumpre é aceitá-la, sem dúvida. Pois, na verdade, não se compreende proponha-se a vítima, ainda que de pouca idade, a inescrupulosamente, incriminar alguém, atribuindo-lhe falsa autoria, sem que razões se vislumbrem para tanto. Especialmente, se essa incriminação gera para o incriminador a constrangedora obrigação de vir relatar para terceiros estranhos, toda a humilhação, toda a vergonha, toda a desdita por que passou” (TJSP – AC – Rel. CANGUÇU DE ALMEIDA – RT 733/545 – 718/389) (destacamos)

Assim, como visto, não resta dúvida que a palavra da vítima, ainda que menor impúbere é elemento hábil para, em consonância com o acervo probatório, fundamentar um decreto condenatório, desde que colhida na fase judicial, sob o contraditório e a ampla defesa.

Quanto ao testemunho infantil, veja-se a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“Outro aspecto extremamente importante é a declaração prestada por criança (sempre informante) e adolescente (informante ou testemunha, conforme o caso, já que podem prestar o compromisso a partir dos 14 anos, segundo o art. 208, CPP). Relatos nos mostram que muitos erros judiciários originam-se da credibilidade exagerada que magistrados concedem a essas informações. Justifica-se essa situação pela fragilidade tanto da criança quanto do adolescente para elaborar uma narrativa fiel dos fatos porventura assistidos, sem lançar qualquer fantasia ou mentira, frutos da inexperiência e da instabilidade psicológica e emocional dos seres em desenvolvimento. Observa-se que a criança, por ficar sempre na superfície das coisas, quer por preguiça de espírito, quer por ignorância ou falta de hábito, termina guardando na memória poucos dados interessantes sobre determinado fato. O que é velho na sua memória sempre prejudica o novo. Assim, seu processo de associação de idéias é sensivelmente diminuído. Quando colocada para reconhecer algum suspeito, pode trazer à sua memória a imagem de pessoas conhecidas e não exatamente do agente do crime, prejudicando o reconhecimento ou terminando por reconhecer quem efetivamente não cometeu a infração penal. Tendo em vista que a memória da criança é frágil, muitas são as situações em que, forçada a se lembrar de algo importante, termina completando a sua falta de informação com dados extraídos da fantasia e da imaginação. O infante tem dificuldade de lidar com a noção de espaço e tempo, razão pela qual, desejando o juiz captar, exatamente, o que lhe significou determinado período, deve lançar mão de comparações. Assim, em lugar de falar em horário de adulto (19:00 horas, 23:00 horas etc.), precisa fazer referência ao horário da própria criança, como o momento em que almoça, janta, brinca, vai para a cama etc. Lembremos, ainda, que, por ser altamente sugestionável, jamais deve o magistrado completar-lhe frases, pedindo que confirme com um “sim” ou um “não”. A criança, para agradar quem a ouve, certamente terminará concordando com o almejado pelo interrogante. Sob outro aspecto, a turbulência da adolescência apresenta apenas algumas diferenças com a fase infantil. Deve-se continuar a ter cautela com determinados depoimentos, agora, especialmente, no contexto sexual, pois o desenvolvimento do ser humano, nessa fase, é marcado pelo descobrimento da sua sexualidade. Tal situação pode acarretar perturbações sensoriais, emotivas e psicológicas, razão pela qual a fantasia ingressa nas suas narrativas, também como forma de suprir determinadas frustrações e incompreensões. Segundo estudos realizados, somente a partir dos 14 anos começa a pessoa a se tornar mais confiável nos seus relatos, o que, aliás, redundou no já mencionado art. 208 do Código de Processo Penal.”

Mais uma vez, valemo-nos das lições de Aury Lopes Jr. E Cristina Carla Di Gesu:

“Contudo, as crianças foram historicamente avaliadas como mais vulneráveis à sugestão, pois a tendência infantil é justamente de corresponder às expectativas do que deveria acontecer, bem como às expectativas do adulto entrevistador. (…) Além disso, a tendência infantil é de se adaptar à expectativa do entrevistador, a fim de demonstrar cooperação com o adulto, razão pela qual raramente se responde que não se sabe. (…) De outra banda, a criança tende a ser desafiada pelo entrevistador quando o seu relato for incongruente com a convicção inicial dele. O fato é que se o entrevistador estiver previamente convicto acerca da ocorrência do delito, certamente vai dirigir todos os questionamentos de modo a confirmá-lo, contaminando o ato.”

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal manteve a validade de decisao do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que deferiu pedido de antecipação de provas consistente na realização de depoimento sem dano, no qual profissional qualificado, em ambiente diferenciado, faz a oitiva de crianças e adolescentes em situação de violência. A decisão unânime foi tomada no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº. 121494. No caso em análise, com base no artigo 156, I, do Código de Processo Penal, o Ministério Público do Rio Grande do Sul formulou pedido de produção antecipada de provas, consistente na oitiva de duas crianças, de 8 e 10 anos à época dos acontecimentos, supostamente vítimas do crime de estupro de vulnerável. Com a rejeição do pedido pelo juízo de primeira instância, o Ministério Público interpôs recurso ao Tribunal de Justiça local, o qual foi provido para permitir que a oitiva das vítimas fosse realizada pelo método de depoimento sem dano, realizado por profissional qualificado (psicólogo ou assistente social) em ambiente especial equipado com sistema de áudio e vídeo. Para questionar a decisão da corte paulista, a Defensoria Pública gaúcha – representando o acusado – impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, porém não foi conhecido. No entanto, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça assentou que a prova poderia ser produzida antecipadamente desde que o caso seja urgente e relevante. No Supremo, a Defensoria pediu que fosse reconhecida a nulidade da prova produzida antecipadamente, visto que o pedido do Ministério Público teria sido feito sem fundamento concreto, apenas com base na gravidade do delito. Em sustentação oral, o Defensor Público alegou que o instituto do depoimento sem dano, autorizado “sob o pretexto de que, com o decurso de tempo, a memória do infante se perderia”, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa. O Ministro Teori Zavascki, relator, votou pelo não conhecimento do recurso por ser intempestivo, no entanto, decidiu examinar a possibilidade de concessão de ordem de ofício. Para o Ministro, o Tribunal de Justiça gaúcho apresentou fundamentação jurídica idônea ao deferir o pedido de produção antecipada de provas. Segundo o relator, o pedido está justificado diante da urgência, relevância e proporcionalidade comprovados pela “peculiar situação de fragilidade intelectual e emocional das vítimas; importância da prova para o deslinde da causa, já que o delito fora supostamente cometida às escuras, ausente de outros elementos probantes”; e que não há prejuízo à defesa do acusado. O relator destacou ainda que concluir pela desnecessidade da medida antecipatória, demandaria o exame de fatos e provas, o que não é admitido em sede de habeas corpus. Assim, entendeu não haver elementos que permitissem conceder a ordem de ofício. Ao seguir o voto do relator, o Ministro Celso de Mello ressaltou que é função do Estado a proteção da vítima em casos como este. “A técnica do depoimento sem dano tem um propósito único: evitar a revitimização da criança e do adolescente”, afirmou. A decisão foi unânime.

E quanto ao depoimento de policiais que participaram da investigação que originou o processo criminal? Esta hipótese, longe de ser incomum, encontra-se presente em grande número de feitos criminais, até porque, muitas vezes, são realmente as únicas testemunhas do fato criminoso, mormente quando se trata de prisão em flagrante de delito clandestino. Há uma corrente jurisprudencial que afasta por completo a admissibilidade desta prova por entender, em suma, que estas pessoas seriam suspeitas e estariam, portanto, impedidas de depor. Corrente majoritária, porém, caminha em sentido oposto, admitindo-a, pois não enxergam suspeição pelo simples fato da atuação funcional. Estamos com este segundo entendimento, tendo em vista que, à luz do nosso sistema de apreciação de provas, cabe ao Juiz, com critério, dar o devido valor à prova colhida. Se os depoimentos dos policiais não forem, por exemplo, objeto de qualquer contestação por parte do réu, como os desqualificar? E, mesmo que o sejam, como não os admitir se provada estiver a materialidade do fato e os outros testemunhos corroborá-los?

Concordamos com a lição de Alexandre Bizzotto e Andreia de Brito Rodrigues, segundo a qual “o testemunho dos policiais é válido; contudo, não se nega a guerra que se trava entre a polícia e a criminalidade. Quando possível, a indicação de testemunhas que não tinham vínculo com o Estado é importante para se evitar a descaracterização dos abusos que são cometidos.”

“(…) o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento."(HC nº 76557/RJ, 2ª Turma, Relator para acórdão: Min. Carlos Velloso, DJ 02.02.2001).

A respeito, veja-se as decisoes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e de outros Tribunais:

“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996).

“O depoimento testemunhal de agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF – HC 73.518-5, Rel. Celso de Mello – DJU – 18.10.96, p. 39.846).

“TRF3 – ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO – EMENTA: RSE. PRONÚNCIA. ART. 408, CAPUT, DO CPP. EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS DA AUTORIA. ART. 409, CPP. ANIMUS NECANDI. PROVA TESTEMUNHAL. DECLARAÇÕES PRESTADAS POR POLICIAIS. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. JULGAMENTO. RECURSO IMPROVIDO. (…) O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório.” Vejamos este trecho do voto: “(…) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).”

“Tribunal Regional Federal – TRF4ªR. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2004.70.08.001071-0/PR – RELATOR: Juiz Federal Marcelo Malucelli – EMENTA: AMBIENTAL. PESCA EM LOCAL PROIBIDO. CRIME MATERIAL. TENTATIVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. FLAGRANTE DELITO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO. PERSONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO. 1. O delito de pescar em local interditado pela Administração Ambiental, nos termos previstos nos artigos 34, parágrafo único, inciso II, c/c artigo 36 da Lei nº 9.605/98, requer a ocorrência de resultado naturalístico para configurar a sua plena consumação. Não havendo a apreensão de qualquer espécime da flora ou fauna aquática remanesce a punibilidade na modalidade tentada. 2. O flagrante delito consiste meio hábil a produzir presunção relativa quanto à materialidade e autoria delitiva, cabendo ao acusado fazer prova em sentido contrário. 3. Não há irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4. Inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de exacerbação da pena-base, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Remanesce, contudo, a possibilidade de computá-los a título de personalidade do agente porquanto indicativos de uma inclinação à prática de ilícitos. 5. "Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;(…)" (artigo 44, parágrafo segundo, 1ª parte, do Caderno Criminal).” VOTO: (…) “Diga-se, também, não haver qualquer irregularidade em o magistrado empregar os depoimentos prestados pelos agentes policiais que acompanharam o flagrante na construção de sua convicção. Consabido que os policiais têm como função precípua a repressão penal, condição profissional que, todavia, não autoriza a censura das informações que venham a prestar, salvo quando evidenciadas contradições com o restante da prova processual. Nesse sentido, as seguintes ementas: "PROCESSUAL PENAL. PENAL. TESTEMUNHA POLICIAL. PROVA: EXAME. I. – O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento. II. – Não é admissível, no processo de habeas corpus, o exame aprofundado da prova. III. – H. C. Indeferido." (STF, HC 76557/RJ, 2ª Turma, Relator: Min. Marco Aurélio, DJ 04.08.1998); "PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA DE TELECOMUNICAÇÕES. ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. INSIGNIFICÂNCIA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ARTIGO 288 DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE. PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. FALTA DE PROVAS. CORRUPÇÃO ATIVA. ARTIGO 333 DO ESTATUTO REPRESSIVO. EVIDÊNCIAS INSUFICIENTES. CONTRABANDO E DESCAMINHO. ARTIGO 334 DO CP. CRIME ÚNICO. DELITO DE BAGATELA. NÃO APLICABILIDADE. ALTO VALOR DOS IMPOSTOS DEVIDOS. ELEMENTOS APURADOS NO INQUÉRITO. CORROBORADOS EM JUÍZO. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE. VERSÕES DEFENSIVAS CONTRADITÓRIAS E LACUNARES. AUTORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. (…) 8. A palavra dos policiais que atuaram na persecução possuem tanto valor quanto a de qualquer testemunha idônea, não havendo razão lógica para desqualificá-los, se nada sugere seu interesse no deslinde da causa, e prestam depoimento sob compromisso.(…)" (TRF4ªRegião, ACR 200070020018759/PR, 8ª Turma, Relator: Des. Élcio Pinheiro de Castro, DJU 14.01.2004). (D. J. U. De 09/08/2006). Grifo nosso.

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS – EMENTA: Processo penal. Tráfico de entorpecentes. Prova. Depoimento de policial militar. Flagrante forjado.1. Incensurável a decisão condenatória proferida com base em depoimento prestado por policial militar, quando este se encontra em consonância com as demais provas dos autos.2. Nas alegações de flagrante forjado, cabe ao autor da infração provar o especial interesse dos policiais em incriminá-lo, pois, sendo servidores públicos, presume-se que agiram dentro da estrita legalidade.” (APR 2000.01.1.012376-4, 2.ª Turma Criminal, Rel. Des. Getulio Pinheiro, DJ 18/04/2001).

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL – Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 – Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal – Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS – Publicação no DJU: 01/12/2005 – Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12, CAPUT, C/C ART. 14, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 6.368/76). DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. ART. 59, DO CP. DELITO DE ASSOCIAÇÃO. ART. 2º, § 1º, DA LEI N.º 8.072/90. INAPLICABILIDADE. 1. INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO. 3. SE O DOUTO JUÍZO A QUO, APESAR DE TER ANALISADO, DETIDA E ACERTADAMENTE, AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59, DO CP, FIXOU A PENA-BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO ADEQUADO À ESPÉCIE, MISTER A SUA REDUÇÃO. 4. O DELITO PREVISTO NO ART. 14, CAPUT, DA LAT, NÃO ESTÁ INCLUÍDO NO ROL DA LEI N.º 8.072/90, RAZÃO PELA QUAL A REGRA CONSTANTE DO ART. 2º, § 1º, DA REFERIDA LEI, NÃO É APLICÁVEL AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. 5. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Decisão PROVER PARCIALMENTE O RECURSO PARA MODIFICAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA QUANTO AO DELITO DO ART. 14 DA LEI 6.368/76, VENCIDO O RELATOR QUE PROVIA PARCIALMENTE O RECURSO EM RELAÇÃO TAMBÉM ÀS PENAS CORPORAL E PECUNIÁRIA.” (Grifo nosso).

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS – EMENTA: Penal – Tóxicos – Apreensão de grande quantidade – testemunho de policiais – presunção de credibilidade. Os testemunhos prestados pelos policiais que participaram das diligências é plenamente válido (sic) eis que coerentes com as provas produzidas, além de refletirem plena coerência com o conjunto probatório, pois não será pelo simples fato de serem policiais que seus testemunhos deixam de ter valor, pois enquanto servidores do estado merecem o respeito e a credibilidade da sociedade. A grande quantidade de droga apreendida está a indicar que a mesma destinava-se ao ilegal comércio. Recurso conhecido e improvido.” (Apr 1905898, 1.ª Turma Criminal, Relator p. A. Rosa de Farias, dj10/02/99).

“TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO – PRIMEIRA TURMA – 2006.03.99.015299-6 24326 ACR-MS – PAUTA: 21/11/2006 JULGADO: 21/11/2006 – RELATOR: DES. FED. VESNA KOLMAR – REVISOR: JUIZ CONV. MÁRCIO MESQUITA – EMENTA: PENAL. DESCAMINHO. CO-RÉU. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Suspensão condicional do processo proposta e aceita apenas pelo co-réu Gelson Pereira da Silva, que teve a extinção da punibilidade decretada após o integral cumprimento das condições impostas. Prosseguimento da ação criminal em relação ao apelante Edílson José Salviato. 2. Materialidade e autoria comprovadas. Laudo de Homologação demonstra a procedência estrangeira dos produtos apreendidos. 3. Policiais federais, que participaram da investigação, foram unânimes em confirmar a apreensão da mercadoria ilegal em poder do apelante e de Gelson Pereira da Silva, tanto em sede administrativa, como em juízo. 4. A condição de policial não torna as testemunhas de acusação impedidas ou suspeitas. Seus depoimentos são válidos e críveis, ou seja, suficientes para embasar a condenação. 5. Conduta do réu tipificada no art. 334 do CP – crime de descaminho, cujo bem jurídico tutelado é a Administração Pública, que exerce o controle da entrada e saída de mercadorias do país, e o interesse arrecadatório da Fazenda Nacional. 6. Não há nos autos notícia do quantum devido ao fisco 7. O valor mínimo para a propositura de execução fiscal, estabelecido pelo art. 20 da Lei nº 10.522/2002, com redação determinada pela Lei nº 11.033/2004, e pelo art. 1º, II, da Portaria nº 49/2004, do Ministério da Fazenda, é de R$ 10.000,00. 8. Os produtos apreendidos, foram avaliados à época em R$ 1.731,00, consoante o Laudo de Exame Mercadológico. 9. Aplicação do Princípio da Insignificância, considerando que o valor do tributo sonegado de acordo com a Lei nº 10.522/2002, não poderia ser cobrado pela via da execução fiscal. 10. Apelação a que se dá provimento para absolver o réu com fulcro no art. 386, III, do CPP.”

Vejamos este trecho do voto:

“Observo, por oportuno, que a condição de policial não torna as testemunhas de acusação impedidas ou suspeitas. Seus depoimentos são válidos e críveis, ou seja, suficientes para embasar a condenação, vez que não se vislumbra nos autos motivos concretos a justificar a incriminação do apelante por parte dos policiais. É este o entendimento desta Corte: APELAÇÃO CRIMINAL – MOEDA FALSA – AUSÊNCIA DE DOLO NÃO DEMONSTRADA – BOA FÉ – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – VALIDADE DA PROVA – CONDENAÇÃO MANTIDA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Insubsistente a alegação de desconhecimento da falsidade da cédula diante dos depoimentos testemunhais e das circunstâncias dos fatos. 2. A boa-fé deve ser entendida como "a convicção de que a moeda recebida é verdadeira ou a ignorância de que é falsa". Nenhuma das possibilidades restou demonstrada nos autos. 3. É sedimentado o entendimento de que o depoimento de policial tem valor probante idêntico ao de qualquer outra testemunha. 4. Recurso a que nega provimento, substituindo-se, de ofício, a sanção corporal pela restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. Origem: TRIBUNAL – TERCEIRA REGIÃO Classe: ACR – APELAÇÃO CRIMINAL – 8574 Processo: 199903990050603 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 10/04/2001 Documento: TRF300055571 DJU DATA:18/06/2001 PÁGINA: 296 Relator: JUIZ OLIVEIRA LIMA.”

“Tratando-se de crime de tráfico de entorpecente, iniciado por flagrante lavrado por policiais, a palavra dos mesmos tem força probante, desde que não evidenciada a má-fé ou abuso de poder, sendo que a condenação pode advir de tais testemunhos, máxime quando em perfeita harmonia com as demais provas constantes dos autos.” (TAPR-AP – Rel. Maranhão de Loyola – RT 709/369).

“A simples condição de policial não impede ou torna suspeito o seu testemunho como meio de prova a crimes de tráfico de entorpecente, pois a sua palavra deverá ser avaliada num contexto de exame global no quadro probatório.” (TJSP-AP-4ª C. – Rel. Emeric Levai – j. 01.04.97-RT 742-615).

“De nada vale agredir provas se estas dão a certeza do tráfico de maconha pelo apelante. Válidas são as provas que o incriminam, obtidas pela confissão e incriminação de co-réus e de policiais, se o próprio apelante, em juízo, declarou nada ter contra os últimos.” (TJMS – AP – Rel. José Benedicto de Figueiredo – RJTJMS 78/178).

“Em tema de comércio clandestino de entorpecentes, o policial não está impedido de depor e seu depoimento deve ser valorado como qualquer outro, não se compreendendo que, aprioristicamente, seja repelido como eivado de suspeitação.” (TACRIM – SP – AP – Rel. Silva Franco – JUTACRIM – SP 46/365).

“Prova – Entorpecente – Posse de substância – Depoimento dos policiais que atuaram na detenção do acusado – Valor probatório, na espécie – Ausência de indícios que demonstram tratar-se de flagrante forjado – Condenação mantida.” (TJSP – Rev. – Rel. Weiss de Andrade – RJTJSP 47/392).

“Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região APELAÇÃO CRIMINAL 2002.51.01.510817-5 – RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA HELENA CISNE – ORIGEM: QUINTA VARA FEDERAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO (200251015108175) – EMENTA: PENAL – TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES, TRÁFICO INTERNO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ARTIGO 12 C/C ARTIGO 18, INCISO I, ARTIGO 12 E ARTIGO 14, TODOS DA LEI Nº 6.368/76 – VALIDADE DO PRIMEIRO LAUDO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL EM DETRIMENTO DO SEGUNDO – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – AUTORIA, MATERIALIDADE DELITIVA E INTERNACIONALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – VALIDADE DE DEPOIMENTOS PRESTADOS POR AGENTES POLICIAIS – DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO – CONDUTAS AUTÔNOMAS E NÃO SUCESSIVAS – CARACTERIZAÇÃO DE CONCURSO MATERIAL. O princípio do livre convencimento, previsto no artigo 157, do Código de Processo Penal, autoriza o juiz sentenciante a homologar, dentre os laudos de exame de insanidade mental com conclusões antagônicas, aquele que lhe parecer mais imparcial e coerente com as demais provas coligidas nos autos. Ademais, ex vi do art 182, do Código de Processo Penal, o juiz não está adstrito ao laudo pericial. O fato de as testemunhas ocuparem cargos de Agentes da Polícia Federal não desautoriza ou invalidada seus depoimentos, mormente quando prestados em sede judicial, com observância do princípio do contraditório, e confirmados por outros elementos probatórios. O delito previsto no artigo 12, da Lei nº 6.368/76, é de tipo de conteúdo variado ou ação múltipla, o que significa que, se forem praticadas pelo agente uma ou mais ações nele previstas, desde que realizadas em um mesmo contexto fático e sucessivamente, o crime é único. Em contrapartida, se as ações forem praticadas em contextos diferentes, configura-se o concurso material. Vender substância entorpecente sem autorização, ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para que outrem a transporte para o exterior, e guardar ou manter em depósito substância entorpecente na residência, objetivando atender a um “serviço” de venda por telefone, configuram condutas típicas autônomas. É de ser mantida a continuidade delitiva entre os delitos reconhecida na sentença em considerando a não interposição de recurso de apelação pelo órgão acusador, em respeito à proibição da reformatio in pejus no sistema processual penal brasileiro. É desnecessária, para a caracterização da circunstância especial de aumento de pena contida no artigo 18, I, da Lei nº 6368/76, a venda efetiva de entorpecente no exterior, sendo suficiente a mera comprovação de sua intenção. Recurso a que se nega provimento.” Vejamos este trecho do voto: “(…) Em relação à prova testemunhal, sustenta o apelante, objetivando descaracterizar a prova testemunhal produzida em juízo, que sua condenação se pautou exclusivamente em depoimentos de policiais envolvidos nas investigações. Entretanto, é importante ressaltar que o MM. Magistrado sentenciante não se baseou exclusivamente na prova testemunhal para a expedição do decreto condenatório, sendo certo que o conjunto probatório dos presentes autos é robusto e composto por outros elementos. Cabe salientar, ainda, que o fato das testemunhas ocuparem cargo de agentes da Polícia Federal não constitui justificativa para invalidar seus depoimentos. É o que se depreende dos arestos que se transcrevem:“CRIMINAL – HC – CONDENAÇÃO EM PORTE ILEGAL DE ARMAS E USO DE ENTORPECENTES – APELAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE – FUNDAMENTAÇÃO NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA TAMBÉM EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS – REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – ORDEM DENEGADA I – Hipótese em que ao paciente foram impostas pena pelas práticas dos delitos de porte ilegal de arma e uso de substância entorpecente, sendo, em sede de apelação ministerial, condenado por tráfico de drogas. II – O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte. III – Maiores incursões a respeito das provas que embasaram a condenação do réu não podem ser feitas na via eleita. IV – Ordem denegada.”(STJ, HC 40162, processo nº 200401733897, Relator Min. GILSON DIPP, publicado no DJ de 28/03/2005). “HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE AMPARADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS – TESTEMUNHO POLICIAL – EFICÁCIA PROBATÓRIA – VALORAÇÃO DAS PROVAS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA – PRECEDENTES DO STJ1. Ainda que a condenação tivesse sido amparada apenas no depoimento de policiais – o que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação de sentença, porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.(…)”(STJ, HC 30776, processo nº 200301744786, Relator Min. LAURITA VAZ, publicado no DJ de 08/03/2004).”

“TRIBUNAL DE JUSTÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS – PELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0414.05.011485-2/001 – RELATOR: DES. WALTER PINTO DA ROCHA – EMENTA: PENAL – FURTO QUALIFICADO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DECOTE DE MAJORANTE DE REPOUSO NOTURNO – ATENUANTE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA DE OFÍCIO – VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. A palavra da vítima e das testemunhas é prova suficiente à condenação, especialmente quando em consonância com os outros elementos colhidos na instrução criminal. Ainda que retratada em juízo, a confissão extrajudicial enseja o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. III, d, do CP, se utilizada para fundamentar a condenação. Não incide a majorante do repouso noturno quando, embora a subtração tenha ocorrido na madrugada, não havia ninguém na residência onde se deu a subtração. V. V. P.: "Não se beneficia da circunstância atenuante obrigatória da confissão espontânea o acusado que desta se retrata em juízo. A retratação judicial da anterior confissão efetuada perante a polícia judiciária obsta a invocação e a aplicação da circunstância atenuante referida no art. 65, III, do Código Penal" (STF HC 69.188-SP – DJU de 26-3-93, p.5003). (Des. Eli Lucas de Mendonça).” Veja-se este trecho do voto: “(…) As declarações do policial possuem crédito até prova segura em contrário, principalmente quando não demonstrado seu interesse em acusar um inocente. Nesse sentido: "O depoimento de policiais constitui prova de valor a embasar decreto condenatório, mormente quando corroborado pelos fatos colhidos por conjunto probatório robusto e extreme de dúvidas" (RDJ 16/306). As provas colhidas são suficientes a legitimar a condenação, e, nos delitos praticados na clandestinidade, deve-se valorizar as declarações da vítima. Posiciona-se este eg. Tribunal neste sentido: EMENTA: PENAL – ROUBO MAJORADO – AUTORIA COMPROVADA – PALAVRA DA VÍTIMA – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA PECUNIÁRIA – REDUÇÃO – NECESSIDADE DE ESTRITA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. A palavra da vítima é de extrema importância na elucidação de crimes contra o patrimônio, que soem ocorrer na clandestinidade, e faz prova suficiente da autoria do delito. (…)” (Apelação Criminal Nº 2.0000.00.492054-1/000 – Recurso: Apelação (Cr)Órg. Julgador: Quinta Câmara Criminal – Relator: Hélcio Valentim -05/09/05).

Em sentido oposto:

“Apelação criminal. Condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Pretendida absolvição. Procedência. Condenação lastreada tão somente na palavra isolada dos policiais. Insuficiência. Ausência de provas sólidas e convincentes acerca da conduta do réu. A dúvida, em direito penal, não opera contra o acusado. Absolvição que se impõe. Inteligência do artigo 386, inciso VII, do Processo Penal. Sentença reformada. Recurso provido” (TJPR – 4ª C. – AP 0500539-6 – rel. Luiz Zarpelon – j. 29.1.2009 – DOE 13.2.2009).

"Processo 642/2014 j. 29.03.2014 – Vistos. Trata-se de flagrante de suposto delito de tráfico (95,9 gramas de cocaína e 682,7 gramas de maconha). Em seu interrogatório, o indiciado sustentou que voltava da casa de sua namorada quando foi abordado por policiais que teriam dito “foi ele, foi ele”, não sabendo do que se tratava. Em seguida teria sido conduzido até em frente a uma escola e lá os policiais disseram que ele seria o dono de um saco com drogas, coisa que nega. As únicas testemunhas do auto de prisão em flagrante foram policiais envolvidos na prisão. Assim, impossível não se fazer algumas considerações a respeito. Aliás, melhor, remete-se à leitura do seguinte julgado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:“A amplitude da defesa, ditada na Constituição Federal, decerto, em nome do princípio da proporcionalidade, impede que a prova criminal seja feita, exclusivamente, por quem interveio na causa em nome de uma das partes, ou mesmo daquele que a tenha assistido. A não ser assim, sempre haverá vilipendio à garantia maior da ampla defesa dos acusados em qualquer processo-crime. Ora, como só a policiais militares restringiu-se à apuração da infração penal em testilha, sem a reafirmação de suas falas por depoente alheio à Administração Pública, não se pode, nem mesmo ao longe, divisar a imparcialidade testemunhal necessária que se destina, também, à preservação da garantia da ampla defesa do acusado. Não há como se negar que quem investiga, isto é, quem persegue a prova da existência do fato criminal e de sua autoria, ou alguém que detém a verdadeira paternidade da causa criminal, não pode, a um só tempo, servir de testemunha exclusiva do fato delituoso, no passado só por ele investigado. Não se perca de vista que, é da própria condição humana, relatar a situação pretérita segundo suas próprias conveniências, até para não se evidenciar como um usurpador do direito individual alheio, dando ensejo ao crime de abuso de autoridade. Perceba-se que, não se está sustentado a completa inaptidão do testemunho de policial, em sede de processo criminal. O que se defende é coisa bem outra. Os investigadores, como verdadeiros assistentes da parte autora, não têm, sozinhos, em face da própria condição de servirem como longa manus do Ministério Público, enquanto ditam as provas, a isenção suficiente para demarcarem, através de seus exclusivos depoimentos, um justo e razoável juízo de reprovação penal. Admitir-se entendimento outro é o mesmo que fazer ouvidos moucos ao som do retumbante princípio da proporcionalidade, desequilibrando, a não mais bastar, as atuações dos atores processuais, em manifesto e desmesurado prejuízo à ampla defesa do acusado, tornando-o sempre a parte vulnerável da ação penal, com mínimas chances, para não se dizer nenhuma, de se ver livre da imputação. Assim, não se vê adequação constitucional, à falta de conformidade com a garantia da ampla defesa, quando a prova criminal-acusatória é feita exclusivamente por policiais. O meio empregado não é idôneo à finalidade real da justiça do razoável, a par de restringir, sem por nem tirar uma vírgula, direito fundamental do cidadão. Não há, outrossim, necessidade desse subterfúgio, dês que existem outros meios probantes, mais fidedignos, mais eficientes e mais ajustados à busca da verdade processual, para se alcançar o objetivo criminal almejado. Enfim, tal é o grau de simbiose do policial ao crime por ele desvendado e tal é a afetação que se estabelece entre ele e o órgão encarregado da acusação, inclusive com poder de fiscalização externa da atividade policial (cf. Artigo 129, inciso VII, da CF), quando se tratar de Polícia Civil, que, até por força da própria função por ele exercitada, passa a querer por querer a condenação do delinquente, tutelando, ao depor, tudo quanto diga respeito ao seu agir passado para a obtenção da prova. Diante de um arcabouço jurídico igual ao que se nos apresenta, preocupado com a proteção da inocência presumível de todos (cf. Artigo 5o, inciso LVII, da CF), que impõe ao Juiz a livre apreciação da prova (cf. Artigo 157 do CPP), sem vínculo a laudo pericial (cf. Artigo 182 do CPP) ou mesmo à confissão do acusado (cf. Artigo 197 do CPP), parece ser indispensável que o juízo penal condenatório seja vazado com prova indubitável e cristalina, inequívoca e concludente mesmo, sem deixar margem a dúvidas. De modo específico, em relação à testemunha, é lição antiga, jamais contestada, que ela será boa se não interessada, moral e materialmente, no processo. Vicente de Azevedo, indicando os pressupostos de uma testemunha confiável, inclui o de ser ‘estranha às partes e ao processo’ (In Curso de direito judiciário penal, Vol. 2o, p. 67). Não fugindo a isso, Magalhães Noronha dita que, entre as máculas de um testemunho, está a do ‘interesse que tem na causa e a de sua participação no fato’ (In Curso de direito processual penal, p. 158). Se assim é – e pensa-se que seja mesmo -, os depoimentos dos policiais de maneira geral não podem ser tidos como a prova provada de certo fato criminoso por eles investigado. Não hão de ser albergados como insuspeitos e isentos de qualquer dúvida. Porque não são estranhos às partes e ao processo, seus depoimentos devem ser encarados com desmesuradas reservas. Se mais não for, pelo menos moralmente são interessados no reconhecimento da procedência da ação penal, a que deram causa direta para a instauração. Ademais, não é função da Polícia Civil ou Militar a acomodação, limitando-se a pretender provar, perante o Poder Judiciário, os delitos e suas circunstâncias com a exclusiva palavra de seus agentes. Disse e o disse bem H. Donnedieu de Vabres: ‘A polícia judiciária tem por missão descobrir os vestígios do crime e procurar os seus autores. Mas, não lhe compete a sua acusação perante os tribunais encarregados de puni-los’ (In A justiça penal de hoje, tradução de Fernando de Miranda, 2a ed., Coimbra, 1962, p. 131). Sobre o mesmo aspecto, ressaltou José Frederico Marques, em tom ainda mais categórico: ‘A autoridade policial não é juiz: ela não atua inter partes, e sim, como parte. Cabe-lhe a tarefa de coligir o que se fizer necessário para a restauração da ordem jurídica violada pelo crime, em função do interesse punitivo do Estado’ (In Elementos de direito processual penal, Vol. I, p. 150). Nesse passo, é de se concluir: se a polícia atua como parte, resulta evidente que não pode objetivar a comprovação dos delitos – só e somente só – com a palavra de seus agentes, como se insuspeita fosse. Aqui e acolá, costuma-se justificar, para não dar foros de juridicidade aos argumentos antes dedilhados, que os policiais não são impedidos de depor. Para tanto, traz-se à colação, de quando em quando, a norma processual segundo a qual toda pessoa pode ser testemunha (cf. Artigo 202 do CPP). Lamenta-se dizer, entretanto, que as coisas não se passam com essa santa simplicidade que se quer ver. No feliz ensinamento de Borges da Rosa, em face da propalada norma processual, ‘não podemos, em matéria criminal, falar em incapacidades de testemunhas. Isto, porém, não impede que falemos em defeitos de testemunhas, ou sejam, motivos de caráter pessoal que tornam os depoimentos de certos indivíduos ou pessoas não ou menos merecedores de crédito’ (In Processo penal brasileiro, Vol. 2º, p. 64). É certo que os policiais não estão impedidos de depor – e isso nem se discute -, mas, porque prenderam certo acusado, seus exclusivos depoimentos não se apresentam idôneos para um definitivo esclarecimento da verdade processual, ou para embasar, com a segurança desejada, um justo édito condenatório do preso. Não são, certamente, imparciais. Relembre-se que, em países com democracia solidificada, onde os direitos fundamentais do cidadão são levados a sério, nem mesmo se dá início à ação penal, se a prova nela espelhada só diga respeito a testemunhos policiais. Prefere-se prosseguir com as investigações, até ter-se uma conformação probatória adequada a respaldar o processo-crime. Aqui, de uns tempos para ca, ao se tratar de crime de tráfico, tudo ocorre de maneira diferente. Talvez pela lei do mínimo esforço, deixa-se ao largo uma investigação futura, bem dosada e emoldurando toda a sorte de provas, e se lança mãos de imediato da prisão em flagrante, nada importando se os testemunhos do estado de flagrância só digam respeito a policiais. Quer-se impor, a todo custo, a visão por eles mesmos preconcebida, sem adicionar-se um melhor e mais confiável conteúdo probante. E, este Sodalício deve-se negar a ser carimbador da legalidade de uma situação dessa. Para encerrar essa questão, vale lembrar um trecho de importante decisão saída da pena de Eduardo Espínola Filho: ‘São estes três policiais que fizeram a verdadeira apreciação da prova, opinando pela culpa dos acusados, e os autos me foram mandados para aplicar a pena’. E, num tom de desalento, pontifica: ‘É a inversão de todo o processo. E não me satisfaz’ (In Código de processo penal brasileiro anotado, Vol. 3o, 5a ed., nº 438, p. 88). No particularizado caso desta ação que se discute, parece visível que as exclusivas palavras de dois agentes da lei são imprestáveis para compor um justo e adequado juízo de reprovação penal da conduta imputada ao apelante. Percebe-se que, além de suas incriminações de tráfico, fazendo referência à confissão informal do acusado, nada mais existe de concreto para afiançar ser o incriminado vendilhão de drogas. Vale dizer: ninguém, estranho ao nicho policial, não só não presenciou a traficância, como os dois possíveis clientes do traficante, alusão feita pelos milicianos (fls. 92-93), simplesmente negaram o porte da cocaína (fls. 7-8), enquanto o porteiro do prédio revelou que o apelante não frequentava o condomínio por ele vigiado e não viu nas mãos dos policiais qualquer volume, após a inspeção do muro do conjunto habitacional. Pensa-se, porém, que essa informal confissão, desprovida da garantia do direito ao silêncio (cf. Artigo 5o, inciso LXIII, da CF), retirada muitas vezes a fórceps, não pode emergir como prova lícita, pois obtida com infração da Lei Maior do País. Em outras palavras, a inusitada audição, da qual surgiu, se é que surgiu, a propalada confissão não pode ser utilizada como prova, pois adveio ao mundo jurídico sob a forma de interrogatório sub-reptício, em desacordo com os endereçamentos legais do escorreito interrogatório policial (cf. Artigo 6o, inciso V, do Código de Processo Penal) e com manifesto mal-ferimento de norma básica inserta na Constituição Federal. Quer se queira ou não, a confissão em pauta consagra prova obtida por meio ilícito devendo ser repudiada por esta Corte de Justiça (cf. Artigo 5o, inciso LVI, da CF). Não importa, pensa-se, a relevância do fato que se alvitrou provar. Prova ilícita, na dimensão constitucional, é prova sem valor probante; é imprestável; é prova com valor igual a zero; é prova ilegal; enfim, é prova inconstitucional em sua gênese, por desbancar, a um só tempo, o devido processo legal e o amplo direito de defesa. Esse endereçamento da Lex Legum pátria tem uma razão de ser: destina-se à preservação da garantia do acusado contra desmandos do Poder Público, revestido do poder de investigador, quando acusador ou enquanto julgador. Não fosse por tudo isso, se aplicada à teoria da árvore com frutos envenenados (fruits of poisonous tree), a partir da originária prova ilícita (confissão sub-reptícia, ou equivalente à árvore envenenada), tudo o que dela proveio diretamente (depoimentos extrajudicial e judicial dos policiais que a isso aventaram, ou frutos da árvore envenenada) haverá de estar contaminado por idêntico veneno. Por uma ilicitude derivada, o ilegal agir dos milicianos, que, sem garantir o direito ao silêncio, acabou por alcançar a nefasta confissão, fez espraiar a peçonha, maculando com a inconstitucionalidade os seus próprios depoimentos. Pensando bem, quando pisotearam a disposição constitucional que ordena seja o preso, qualquer preso, inclusive adolescente infrator, ‘informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado’ (cf. Artigo 5o, inciso LXIII, da CF), cuja regra é endereçada não só ao Juiz ou à autoridade policial, mas a todos, a prova por eles obtida (confissão sub-reptícia) passou a ser inadmissível na órbita do processo penal (cf. Artigo 5o, inciso LVI, da CF). Dentro dessa contextualização toda, melhor, certamente, proclamar-se o não provado.” (0050041-74.2007.8.26.0050, Apelação Criminal com Revisão, Relator (a): Sydnei de Oliveira Jr., Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal, Data do julgamento: 18/09/2008) De fato, sendo os policiais agentes diretamente interessados em justificar o acerto de seus entendimentos e de suas condutas – estas direcionadas à “guerra contra o tráfico” no contexto dos autos –, nada mais correto que em um processo penal orientado à observância das garantias constitucionais não se permita a condenação de um acusado que apresente versão conflitante com a dos policiais, na ausência de prova isenta a incriminá-lo. Bem, mas seja como for, e para os fins de análise da necessidade ou não da custódia cautelar, tem-se que o tráfico em questão não se revestiu de grande gravidade. Sequer é possível mesmo falar que direcionava o público infantil da mencionada escola. Não há elementos para tanto. Ainda que não se possa dizer que a quantidade de droga apreendida seja desprezível, tem-se que também não é muito significativa. O indiciado não aparenta praticar um tráfico organizado, não estava armada, não ameaçou pessoas, ou foi violento. Considerações genéricas acerca da gravidade do delito em abstrato, como se sabe, não servem para justificar a custódia cautelar. Não há custódia cautelar, ademais, automática. O princípio da presunção de inocência a veda. Ante o exposto, DEIXO DE MANTER A CUSTÓDIA CAUTELAR de A. A. B. S., DETERMINANDO QUE SEJA COLOCADO EM LIBERDADE. Expeça-se o competente alvará de soltura clausulado. De outro lado, diante do fato de ostentar condenação anterior por delito de roubo qualificado, tenho por bem aplicar as seguintes medidas: a) comparecer aos atos do processo e mensalmente em Juízo para informar e justificar suas atividades; b) fica proibido de ausentar-se da Comarca por mais de 10 (dez) dias sem solicitar autorização do Juízo; c) bem como fica determinado o seu recolhimento domiciliar no período noturno (das 19hs00mins às 6hs00mins) e nos dias de folga." (Roberto Luiz Corcioli Filho

Juiz de Direito).

Evidentemente que o corréu no mesmo processo não pode servir como testemunha; neste sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que um jornalista italiano, condenado na Itália por um incêndio criminoso ocorrido em Roma, em abril de 1973, e que atualmente vive no Brasil, não vai precisar voltar ao seu país, para ser ouvido como testemunha por fatos relativos a esse mesmo caso. A decisão unânime da Primeira Turma do Supremo Tribunal, na análise do Habeas Corpus (HC) 87759, reconheceu a impossibilidade de que um réu possa ser ouvido como testemunha em um mesmo processo. Em seu voto, o Ministro-relator Marco Aurélio ressaltou que os argumentos da defesa deviam ser acolhidos, ressaltando que não existe a possibilidade de um co-réu, em um determinado processo, ser ouvido como testemunha sobre o mesmo caso. Em outra oportunidade, por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento a pedido de um dos réus da Ação Penal (AP) 470, em curso na Suprema Corte. Ele queria que o corréu na AP fosse ouvido como sua testemunha. A decisão foi tomada em agravo regimental interposto contra decisão do relator da AP, Ministro Joaquim Barbosa, de negar tal pedido. Em seu voto, Barbosa reiterou, hoje, o argumento principal que o havia levado à negativa: corréu não pode atuar como testemunha. Em seu voto, o Ministro Joaquim Barbosa insistiu em que o sistema penal brasileiro não admite a oitiva de corréu como testemunha. Isto porque, em função do artigo 5º, inciso LXIII, ele tem o direito de permanecer calado. Por outro lado, tampouco tem o dever de dizer a verdade. Assim, embora o juiz possa, após o interrogatório, indagar às partes se há algum fato a ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes, se o entender pertinente e relevante, isso de nada adiantaria diante do direito do corréu de permanecer calado. Por fim, Joaquim Barbosa destacou que a única exceção que permitiria a oitiva seria na condição de corréu colaborador ou delator, hipótese em que ele seria ouvido como testemunha ou informante. Fonte: STF.

Podemos identificar os seguintes deveres inerentes à testemunha:

a) Dever de comparecer sob pena de condução coercitiva (art. 218, CPP), pagamento de multa (art. 458 c/c art. 436, § 2º., CPP) e das custas da diligência, sem prejuízo de responder pelo crime de desobediência (art. 219). Este dever de comparecimento encontra quatro exceções em nosso Direito, a saber: a testemunha enferma ou idosa (art. 220); as pessoas referidas no art. 221, além dos membros do Ministério Público (art. 40, I da Lei nº. 8.625/93) e da Defensoria Pública (art. 128, XIV da Lei Complementar nº. 80/94), constituindo-se estas exceções prerrogativa de função e não mero privilégio, o que afrontaria a Constituição Federal. Neste caso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que tais autoridades têm até 30 dias para prestarem seu depoimento. Depois desse prazo a prerrogativa deixa de valer. A proposta foi apresentada pelo Ministro Joaquim Barbosa, que levou ao colegiado Questão de Ordem na Ação Penal (AP) 421. Ao propor a solução para a Questão de Ordem, o Ministro Joaquim Barbosa disse entender que a prerrogativa prevista na cabeça do artigo 221 do Código de Processo Penal tem como objetivo conciliar “o dever de testemunhar” com as relevantes funções públicas das autoridades listadas no dispositivo – presidente e vice-presidente da República, senadores, deputados federais, ministros de estado, governadores, secretários de estado, prefeitos, deputados estaduais, membros do poder judiciário, membros e ministros do TCU. A prerrogativa, porém, não busca abrir espaço para que essas autoridades deixem de testemunhar, frisou o Ministro. Para evitar que as autoridades possam acabar obstando o regular andamento dos processos em que são chamadas a testemunhar, retardando seus depoimentos à Justiça, o Ministro propôs que fosse dado o prazo de trinta dias, após o qual a prerrogativa deixaria de ter validade. Ele lembrou que este prazo já existia na Emenda Constitucional número 1, de 1969, em seu artigo 32, parágrafo 7º. O Ministro disse que adotar entendimento em harmonia com a EC 1/69 preserva a prerrogativa das autoridades, mas garante que essas mesmas autoridades não deixem de atender ao chamamento da justiça. A ninguém é dado o direito de frustrar o andamento de uma Ação Penal, concluiu o Ministro. Para o Ministro Celso de Mello, mesmo que não seja o caso dos autos, esse recurso é muitas vezes utilizado “para procrastinar intencionalmente o normal desfecho de uma causa penal”. O Ministro considerou a proposta do Ministro Joaquim Barbosa plenamente compatível com as exigências de celeridade e seriedade. Celso de Mello lembrou, ainda, que além da EC 1/69, a Carta de 1967 já contava com dispositivo idêntico (artigo 34, parágrafo 5º). A prerrogativa constante no CPP (artigo 221) não pode subsistir se as autoridades deixarem, sem justa causa, de atender ao chamado da justiça, disse o ministro, ressaltando que o caso trata de hipótese clara que autoriza aplicar a solução adotada pelo Ministro relator. Todos os Ministros presentes à sessão acompanharam o relator, e ressaltaram que esse entendimento pode passar a ser adotado, a partir de agora, individualmente pelos relatores dos processos, tanto no STF quanto nas demais instâncias judiciais. De acordo com a Ministra Ellen Gracie, o caso é emblemático, e “vai permitir que processos em toda a Justiça efetivamente tramitem com mais celeridade”. Também a testemunha que morar fora da jurisdição do Juiz processante será ouvida mediante carta precatória (art. 222, caput); e os agentes diplomáticos de governos estrangeiros, por força de regras previstas no Direito Internacional (art. 1º., I, CPP c/c a Convenção de Viena, de 24 de abril de 1963). Também é possível a inquirição por videoconferência (art. 185, §§ 8º. E 9º. E 222, § 3º., CPP).

b) Dever de prestar compromisso: o juramento é uma formalidade exigida por lei que obriga ao Juiz, antes do depoimento, exortar a testemunha a prometer dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, sob palavra de honra, advertindo-a, inclusive, das penas cominadas ao falso testemunho (art. 203, primeira parte, c/c art. 210, in fine). O juramento, de regra, é exigido para todo indivíduo que seja arrolado para ser ouvido como testemunha, pois “constitui uma garantia ainda mais importante, quer se o considere do ponto de vista da sanção religiosa, da moral ou da legal, pois se sabe, por experiência, que, muitas vezes, não sendo ligado pelo juramento, o homem falta à verdade em suas declarações; mas, obrigando-o à fé do juramento, retrata a sua primeira versão, e não mais cala a verdade, que um dever imperioso lhe manda revelar”. A propósito, na Espanha o juramento é prestado invocando o nome de Deus: “El juramento se prestará en nombre de Dios” (art. 434 da Ley de Enjuiciamento Criminal). As exceções a esse dever, como se disse acima, estão elencadas no art. 208 do CPP. A falta de compromisso, quando era cabível prestá-lo, gera nulidade relativa, a teor do disposto no art. 564, IV, CPP.

c) Dever de dizer a verdade (art. 203, primeira parte): é um dever indeclinável de toda testemunha. Aquele que falta a este dever incorre nas sanções do art. 342 do Código Penal – falso testemunho. Aliás, o próprio CPP, no art. 211 e seu parágrafo, determina ao Juiz remeter à polícia cópia do depoimento da testemunha mentirosa para a instauração de inquérito policial, quando da prolação da sentença final. Caso o depoimento tenha sido prestado em audiência ou em plenário de julgamento (Juízo singular, Tribunal ou Júri), a testemunha poderá ser imediatamente apresentada à autoridade policial, seja pelo Magistrado, seja pelo órgão colegiado, seja pelo Conselho de Sentença, após a votação dos quesitos.

O dever de falar a verdade independe do compromisso ou juramento, é dizer, ainda que não tenha prestado tal formalidade deve a testemunha, sob pena de cometer o mesmo delito, falar a verdade, salvo se o fizer para não se incriminar (autodefesa), quando estaremos frente à inexigibilidade de conduta diversa que exclui o crime. Aliás, faltar com a verdade, antes de ser uma conduta penalmente relevante, é uma falta ética absolutamente reprovável. Eis a lição de Paulo Freire:

“Falo, pelo contrário, da ética universal do ser humano. Da ética que condena o cinismo do discurso citado acima, que condena a exploração da força de trabalho do ser humano, que condena acusar por ouvir dizer, afirmar que alguém falou A sabendo que foi dito B, falsear a verdade, iludir o incauto, golpear o fraco e indefeso, soterrar o sonho e a utopia, prometer sabendo que não cumprirá a promessa, testemunhar mentirosamente, falar mal dos outros pelo gosto de falar mal.” (Grifo nosso).

Observa-se que o atual Código Penal aboliu a condição ou pressuposto do compromisso como elementar do tipo, não havendo como mais distinguir, portanto, entre testemunha numerária ou informante para efeito de sujeito ativo do crime.

d) Dever de se identificar ou de se qualificar (art. 203, primeira parte): deverá a testemunha indicar seus dados qualificativos corretamente, a fim de que possa a autoridade certificar-se que a pessoa ouvida é realmente a que foi arrolada. Ademais, deve também informar se possui alguma vinculação de parentesco com as partes. A propósito, o art. 205: “se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo”.

e) Dever de depor: “A testemunha não poderá eximir-se do dever de depor” (art. 206, primeira parte). Esta regra comporta algumas exceções, a saber: as pessoas enumeradas no art. 206, segunda parte, “salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias”; as pessoas referidas no art. 207, “salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho” (logo, não haveria exatamente um dever, mas uma mera faculdade); os Deputados Estaduais, Deputados Federais e Senadores, em relação “a informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato” (arts. 53, § 6º., c/c 27, § 1º., da Constituição Federal, com a modificação introduzida pela Emenda Constitucional nº. 35); e os agentes diplomáticos (Convenção de Viena).

A primeira exceção repousa no resguardo necessário às relações familiares. A existência do vínculo entre o acusado e os parentes indicados deve ser aferida no momento do depoimento e não no momento da prática do delito.

Já a segunda exceção descansa na necessidade de se proteger a inviolabilidade do segredo revelado por alguém em confiança ou em razão de sua atividade, dispensa posta à disposição de médicos, advogados, engenheiros, jornalistas, secretárias, tutores, curadores, padres, pastores, guias espirituais, freiras, etc. Veja-se, com Tourinho, que “só haverá a proibição, se houver um nexo causal, isto é, é preciso que a pessoa saiba do segredo em razão do ofício etc. Simples conhecimento decorrente de relação ocasional não gera a obrigação de guardá-lo. Assim, um médico que, num táxi, ouve uma conversa, não estará impossibilitado de depor sobre o que ouviu…”.

A terceira dispensa reside em prerrogativa necessária a uma atuação parlamentar segura e independente, enquanto a quarta exceção tem origem tradicional no Direito das Gentes, na soberania nacional e no bom relacionamento entre as nações.

Observar quanto aos advogados que, além da regra genérica prevista no art. 207 (proibição decorrente do segredo profissional), o art. 7º., XIX do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil diz ser direito do advogado “recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte (…)”. A propósito:

“A proibição de depor diz respeito ao conteúdo da confidência de que o advogado teve conhecimento para exercer o múnus para o qual foi contratado, não sendo este o caso dos autos. Os fatos que interessam à presente ação penal já foram objeto de ampla investigação, e a própria testemunha – que ora recusa-se a depor – já prestou esclarecimentos sobre os mesmos na fase inquisitorial, perante a autoridade policial. Assim, os fatos não estão protegidos pelo segredo profissional. Ausente a proibição de depor prevista no art. 207 do Código de Processo Penal e inaplicável a prerrogativa prevista no art. 7º, XIX, da Lei nº 8.906/94, a testemunha tem o dever de depor. Questão de ordem resolvida no sentido de indeferir o pedido de dispensa e manter a necessidade do depoimento da testemunha arrolada pela acusação, cuja oitiva deve ser desde logo designada pelo juízo delegatário competente”. (STF – Plenário – Seg. Q. O. Em AP 470 – rel. Joaquim Barbosa – j. 22.10.2008 – Dje 30.04.2009).

f) Dever de fundamentar o seu depoimento, ou seja, dever de explicar “as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade” (art. 203, in fine). Tal obrigação é necessária para que o Juiz possa averiguar “se existe adequação entre o que diz a testemunha e a realidade, é necessário que ela ministre os meios de contraste, que aponte as ligações entre o sujeito, que é ela própria, e o objeto, que é o fato”. É a aplicação da regra iudex interroget testes de causa scientiae.

g) Dever de comunicar mudança de endereço (art. 224): o Juiz processante deve estar ciente de qualquer modificação no lugar de residência da testemunha, pois poderá haver a necessidade de reouvi-la ou mesmo submetê-la a uma acareação ou reconhecimento de pessoa ou coisa.

Quando a testemunha for militar deverá ser requisitada a sua presença à autoridade superior (art. 221, § 2º., CPP) e se for funcionário público deve ser comunicada ao chefe da repartição a expedição do mandado, indicando-se o dia e a hora marcados, evitando-se, assim, que o serviço público sofra qualquer tipo de solução de continuidade (art. 221, § 3º.).

Se a testemunha residir fora da Comarca do Juízo processante, deverá ser ouvida mediante carta precatória ou carta rogatória. No segundo caso, “se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.” (art. 222-A, CPP). O Código impõe (art. 222) que as partes deverão ser intimadas da respectiva expedição, não se exigindo, porém, que sejam comunicadas do dia e da hora marcados para a audiência. O correto seria que as partes, além desta intimação, também fossem notificadas da data da audiência no juízo deprecado, garantindo-se, assim e verdadeiramente, o contraditório e a ampla defesa. Este, no entanto, não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (Enunciado 155) e do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado 273). A propósito, vejamos a jurisprudência:

“Hipótese em que o réu tinha advogado devidamente constituído desde o início da ação penal e, mesmo assim, sua defesa não foi intimada da expedição da carta precatória para oitiva de três testemunhas de acusação. Não bastasse o prejuízo decorrente do acompanhamento da inquirição por advogado que não tinha conhecimento do contexto fático emoldurado nos autos, a ausência do réu, aliado ao fato de as testemunhas e questão terem sido as únicas, além do acusado e dos policiais condutores do flagrante, a serem inquiridas na fase judicial, colaborando fundamentalmente para a condenação do acusado, resta evidente a violação ao direito de defesa.” (TJMT – 2ª C. – AP 16894/08 – rel. Carlos Roberto C. Pinheiro – j. 15.07.09).

“A intimação dos advogados constituídos pelo paciente, presentes na audiência em que foi deliberada a expedição da carta precatória para inquirir testemunha em outra comarca, atende à exigência de intimação prevista no art. 222, caput, in fine, do CPP. 2. A intimação dos advogados na comarca deprecada não é prevista em lei, cabendo a eles o acompanhamento dos atos processuais que lá devam ser praticados. Precedente. 3. Ainda que tivesse ocorrido tal nulidade, seria ela relativa, a teor do que dispõe a Súmula 155, e seu acolhimento dependeria da demonstração de prejuízo para a defesa (CPP, art. 563). Quando o depoimento da testemunha de acusação na comarca deprecada não tem a mínima influência nas decisões condenatórias, não há nulidade a ser declarada (CPP, art. 566). Precedentes. 4. De resto, o paciente teve defensor na audiência impugnada. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.” (HC 73732/RJ, 2.ª T STF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 27/09/96).

“Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado’. Recurso desprovido.” (RHC 12631/SP, 5.ª T STJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 05/05/03).

“Sendo o advogado intimado da expedição da carta precatória, não há necessidade de ser novamente intimado da data da audiência de oitiva de testemunhas a ser realizada em outra comarca (Precedentes). – Ordem denegada.” (HC 23494/SP, 5.ª T STJ, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 24/02/03).

“Não há falar em nulidade decorrente da falta de intimação para a audiência de oitiva de testemunha no juízo deprecado, quando a defesa foi devidamente intimada da expedição da carta precatória. 2 – Cabe ao defensor acompanhar o trâmite da carta precatória junto ao juízo deprecado, verificando, inclusive, a data de realização da audiência, em face de seu caráter itinerante. 3 – Recurso ordinário improvido.” (RHC 13466/SP, 6.ª T STJ, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ 17/02/03).

Também neste sentido, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa determinou a reatuação do Inquérito 2854 como ação penal. Ao decidir no processo, o Ministro Joaquim Barbosa rejeitou os pedidos e alegações formulados pela defesa e validou todos os atos processuais até agora praticados no processo. Ao rejeitar a alegação de nulidade da oitiva da primeira testemunha, ele observou que o STF “possui jurisprudência reiterada no sentido da desnecessidade da intimação dos defensores do réu pelo juízo deprecado, quando da oitiva de testemunhas por carta precatória, bastando que a defesa seja intimada da expedição da carta”. E isso, conforme Joaquim Barbosa assinalou, ocorreu. Quanto à nulidade alegada relativamente à oitiva da segunda testemunha, o relator recorreu à Súmula 155 do STF, segundo a qual é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação sobre a expedição de precatória para inquirição de testemunha. No caso, conforme avaliação do ministro Joaquim Barbosa, o depoimento desta testemunha não trouxe prejuízo ao réu, porquanto ela afirmou nada saber sobre os fatos tratados na denúncia.

A propósito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou Recurso Extraordinário (RE 602543) em que se sustentava que o não comparecimento do réu à audiência de oitiva de testemunhas realizada por meio de carta precatória fere o devido processo legal. O relator do recurso, Ministro Cezar Peluso, reconheceu repercussão geral à questão, mas negou provimento ao recurso. Para ele, não há nulidade porque o réu não manifestou intenção de comparecer ao ato processual. O relator rejeitou argumento da defesa de que a circunstância ofenderia os direitos listados no artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição.

No mesmo sentido, o Ministro Gilmar Mendes indeferiu Habeas Corpus nº. 117517 impetrado pelo advogado N. J. N., que pedia anulação de prova testemunhal em ação penal a que responde perante o juízo da 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, alegando não ter sido previamente intimado das oitivas das testemunhas de acusação e do depoimento de corréu. O HC questionava decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que rejeitou pedido lá impetrado com o mesmo teor. Ao indeferir o HC, o ministro observou que, conforme consta no processo, a defesa do réu foi regularmente informada e compareceu a todos os atos processuais e que as testemunhas residentes fora da comarca foram ouvidas por meio de carta precatória. Além disso, não foi apontado prejuízo ou questionada a nulidade de qualquer ato, nem mesmo depois de o próprio réu assumir a defesa. O relator destacou que a jurisprudência do STF é no sentido de não ser necessária a intimação do advogado do réu quanto à data de inquirição da testemunha em outra comarca, sendo obrigatória somente a intimação da expedição da carta precatória. Observou também que a defesa teve ciência prévia de todas as datas da inquirição das testemunhas e em nenhum momento pediu o comparecimento do réu, que estava sob custódia, às oitivas, o que sinaliza falta de interesse do réu no acompanhamento das audiências. “Ademais, não há que se falar em obrigatoriedade de intimação pessoal do réu para a oitiva de testemunhas, bastando a intimação do advogado constituído nos autos da data da audiência – a quem incumbe o dever de requisitar à autoridade judiciária o comparecimento do réu”, argumentou.

A instrução criminal também não será suspensa com a expedição desta carta precatória (art. 222, § 1º.). Neste sentido, o Ministro Joaquim Barbosa, relator da Ação Penal 470, em curso no Supremo Tribunal Federal, reafirmou “jurisprudência reiterada no sentido da desnecessidade da intimação dos defensores do réu pelo juízo deprecado, quando da oitiva de testemunhas por carta precatória, bastando que a defesa seja intimada da expedição da carta”. A propósito, o Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, deferiu liminar no Habeas Corpus nº. 225.757-SP (2011/0279341-0), afirmando que as testemunhas de defesa não podem ser ouvidas antes das de acusação, mesmo em caso de ouvida por meio de carta precatória. Na sua decisão monocrática, o Ministro disse que “a possibilidade de que a oitiva de testemunhas de defesa após a oitiva de testemunhas de acusação cujos depoimentos, em princípio, corroboram o que foi alegado por ocasião da denúncia, causa prejuízo efetivo à defesa”. Assim, não é possível a inversão da ordem das testemunhas em carta precatória se há prejuízo para a defesa, segundo ele. Neste caso, a 15ª. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo havia negado a ordem com base no art. 222 do Código de Processo Penal.

Como já se disse, também é possível a inquirição por videoconferência (art. 185, §§ 8º. E 9º. E 222, § 3º., CPP).

O Código de Processo Penal prevê a possibilidade de se antecipar a ouvida de uma testemunha, sempre que houver necessidade de alguma se ausentar, ou no caso de enfermidade ou velhice (art. 225). Esta antecipação de prova poderá ser determinada de ofício pelo Juiz ou a requerimento das partes. Neste caso, a ouvida de uma “testemunha de defesa” antes de uma “de acusação”, invertendo-se a ordem determinada pelo Código (arts. 400 e 531) e exigida pelo princípio do contraditório (ver observação adiante), não gerará nulidade, desde que a providência tenha sido realmente imprescindível. A propósito, vejamos este julgado:

“A prova testemunhal, por sua própria natureza e dispensado específicos argumentos, justifica a antecipação, porque, notoriamente, o mero decurso do tempo prejudica sua eficácia, com a memória sendo prejudicada pelo avançar dos dias, em detrimento da apuração da verdade real. Antever-se prejudicialidade ao direito de defesa do réu com a antecipação da prova oral é mero exercício de adivinhação. Primeiro, sequer se sabe se a prova será prejudicial ou não à defesa. Pode ser colhido depoimento que interesse à própria defesa. E, ainda que o depoimento seja, em tese, prejudicial à defesa, não se sabe se ele, por si, terá o condão de determinar eventual condenação do réu” (TJDF – 1ª T. – Recl. 2008.00.2.010868-0 – rel. Mário Machado – j. 08.01.2009 – DJU 03.02.2009).

Da mesma forma, admitir-se-á a inversão caso se trate de testemunha que esteja sob proteção estatal, tendo em vista o disposto no parágrafo único do disposto no art. 19-A da Lei n. 9.807/99.

Se a testemunha for estrangeira, o seu depoimento será tomado com o auxílio de um intérprete (art. 223), mesmo que o Juiz conheça o idioma. O intérprete deverá ser oficial; se não houver, nomear-se-á alguém habilitado a exercer o múnus, tomando-se-lhe o compromisso.

Se se tratar de mudo, surdo ou surdo-mudo, obedece-se ao disposto no art. 192, CPP.

Em regra o número de testemunhas é de oito para a acusação (independentemente do número de acusados) e oito para a defesa (por cada réu), não se computando neste número as referidas, as informantes, as judiciais e as que nada souberem que interesse à decisão da causa (arts. 401 e 209 do CPP). Este é o número previsto para o procedimento ordinário (art. 394, § 1º., I). Porém, há exceções, como, por exemplo, no procedimento sumário, art. 532 (cinco testemunhas), no Plenário do Júri, art. 422 (cinco), o mesmo número no procedimento dos crimes das leis de drogas (art. 54, III da Lei nº. 11.343/06) e de economia popular (art. 10 da Lei nº. 1.521/51). Os respectivos nomes devem constar da peça acusatória, ainda que sejam testemunhas protegidas. Neste sentido: “Denúncia. Necessidade da menção ao nome das testemunhas arroladas, ainda que protegidas. Portaria nº 32/2000, da Corregedoria-Geral de Justiça. Observância do artigo 41 do Código de Processo Penal sob pena de violação do princípio da ampla defesa. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida” (TJSP – 7ª C. – HC 990.09.091404-1 – rel. Christiano Kuntz – j. 25.6.2009).

Será possível a substituição de testemunha não encontrada; neste sentido, os Ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam que o ordenamento jurídico brasileiro admite a substituição de testemunha não localizada. Eles negaram agravo regimental interposto contra decisão do Ministro Joaquim Barbosa (relator) que concedeu, ao procurador-geral da República, pedido de substituição da testemunha de acusação. Segundo os autores, a substituição foi deferida com base no artigo 397 do Código de Processo Penal, revogado pela Lei 11.719/08. O artigo 397, do CPP, estabelecia a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que não fosse localizada, salvo nos casos em que se constatasse a tentativa de burlar o prazo para o seu arrolamento. No recurso, argumentava-se que a substituição de testemunhas não poderia ser admitida no processo penal por ausência de previsão legal, tendo em vista o silêncio do CPP a respeito do tema. Contudo, o ministro Joaquim Barbosa destacou que não se pode concluir ter sido da vontade do legislador impedir eventuais substituições de testemunhas no curso da instrução criminal, “até porque não houve uma revogação direta expressa do antigo texto do artigo 397, mas sim uma reforma de capítulos inteiros do código por leis esparsas”. “Não se pode imaginar que o processo, guiado que deve estar para um provimento final que realmente resolva e pacifique a questão debatida, exclua a possibilidade de substituição das testemunhas não encontradas por outras eventualmente existentes”, disse. Ele entendeu que na hipótese pode ser aplicado o artigo 408, inciso III, do Código de Processo Civil, segundo o qual, a parte só pode substituir a testemunha (I) que falecer; (II) que por enfermidade não estiver em condições de depor; (III) que tendo mudado de residência não for encontrada pelo oficial de justiça. Fonte: STF.

Também o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento a agravo regimental na Ação Penal 470 no qual a defesa de um dos corréus do processo, contestou decisão do ministro Joaquim Barbosa que negou pedido de substituição de testemunha feito fora das previsões legais, sob pena de violação indireta aos prazos legais previstos na lei processual penal. Segundo o ministro relator, o pedido de substituição da testemunha não se enquadrava em nenhuma das hipóteses legais que o autorizavam (artigos 397 do Código de Processo Penal e artigo 408 do Código de Processo Civil) e foi apresentado sem qualquer fundamento. “Tanto a redação anterior do artigo 397 do CPP, em vigor à época da apreciação do pedido de substituição, quanto o artigo 408 do CPC, aplicado analogicamente, restringem a substituição de testemunhas às hipóteses ali previstas. A defesa não enquadrou seu pedido em nenhuma das hipóteses legalmente previstas nem apresentou qualquer justificativa. Simplesmente pediu a substituição”, disse o Ministro. O relator lembrou que a substituição de testemunhas tempestivamente indicadas pela defesa somente se justifica na eventualidade de não ser encontrada qualquer das testemunhas ou por motivo de força maior, como, por exemplo, a morte da testemunha ou o acometimento por doença terminal, o que não é o caso. “O réu não pode, a pretexto de exercer a ampla defesa, simplesmente alterar, de acordo com a sua conveniência, o sistema processualmente legalmente previsto. Também descabida é a alegação de ofensa ao direito à igualdade de tratamento entre as partes. Isso porque, o fato de o agravante ter arrolado apenas oito testemunhas, por si só não lhe autoriza a substituição imotivada de qualquer delas fora das hipóteses previstas na legislação federal em vigor”, concluiu Barbosa. Fonte: STF.

Aliás, “ainda que o Juízo não se impunha qualquer providência, de ofício, quando à intimação da defesa para substituição de testemunha não-encontrada, conforme previsão do art. 405 do CPP, por força do princípio do contraditório e da ampla defesa impõe-se a renovação da precatória para oitiva de testemunha considerada imprescindível.” (TRF 4ª R. – 7ª T. – COR 2008.04.00.038092-0 – rel. Gerson Luiz Rocha – j. 25.11.2008 – DJU 03.12.2008).

A testemunha poderá ser contraditada ou argüida por qualquer das partes, inclusive pela parte que a arrolou. Veja-se a respeito o art. 214 e a seguinte jurisprudência:

“TRF3PROC.: 2003.60.00.007891-8 ACR 26905 – ORIG.: 5 Vr CAMPO GRANDE/MS – RELATOR: JUIZ FED. CONV. HIGINO CINACCHI / QUINTA TURMA – EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESTEMUNHA. CONTRADITA. DESACATO. ASPECTOS MATERIAIS. EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PERIGO DE DANO. SERVIÇOS DE RADIOCOMUNICAÇÃO. TIPIFICAÇÃO. CLANDESTINIDADE. CRIME FORMAL. (…) 2. O momento processual oportuno para contraditar testemunha é antes de iniciado o depoimento, conforme o art. 214 do Código de Processo Penal.”

“EMENTA: PROCESSO PENAL (…). ARTIGO 214 DO CPP. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO (…). PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 4. Nos termos do disposto no artigo 214 do Código de Processo Penal, a fase própria para se contraditar testemunhas é antes do início do seu depoimento."(TRF da 3ª Região, 5ª Turma, ACr. N. 200103990498593-SP, Rel. Des. Fed. Suzana Camargo, unânime, j. 26.11.02, DJ 13.11.03, p. 686).

“EMENTA: PENAL (…) PROVA TESTEMUNHAL – VALOR PROBANTE – INDÍCIOS – VALIDADE (…) IMPROVIMENTO DO RECURSO. 3. Se a defesa suspeitava da idoneidade da testemunha deveria tê-la contraditado no momento processual oportuno. Pequenas contradições da testemunha são irrelevantes e não retiram a força de suas declarações, firmes e coesas em relação aos pontos principais necessários ao esclarecimento dos fatos. Ao contrário, depoimento idêntico, em longo espaço de tempo, é que poderia levantar suspeita e afetar sua credibilidade." (TRF da 3ª Região, 2ª Turma, ACr. N. 200003990614321-SP, Rel. Des. Fed. Sylvia Steiner, unânime, j. 22.10.02, DJ 03.12.02, p. 601).

Tornaghi vê neste artigo duas coisas distintas: a contradita e a argüição de defeito. Para o mestre, a testemunha será contraditada se mentir ou calar a verdade quando perguntada sobre seus dados qualificativos ou sobre suas relações com o acusado, o ofendido ou o Ministério Público. De outro modo, argüir-se-á defeito da testemunha que, por qualquer outra circunstância, for suspeita de parcialidade ou não mereça fé (se for doente mental, ou interessado na causa, ou se estiver respondendo a processo análogo, além de sentimentos como a paixão, a solidariedade e a vaidade, a promessa de recompensa, o suborno, etc.). Veja-se, subsidiariamente, o art. 405, § 3º. Do Código de Processo Civil que trata das testemunhas suspeitas.

Contraditada ou argüida a testemunha, o Juiz fará consignar a alegação, bem como a resposta do depoente, mas só o excluirá ou não lhe deferirá compromisso nos casos dos arts. 207 e 208, CPP.

Pela redação do art. 217 estabelece-se que “se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.” Neste caso, segundo o parágrafo único, a adoção de tais medidas “deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.” Permite-se, portanto, a oitiva das testemunhas e do ofendido por videoconferência (ver também art. 185, §§ 2º., III, 8º. E 9º., CPP). Preferível a videoconferência para ouvir uma testemunha ou ofendido que a realização de uma audiência de instrução sem a presença física do acusado.

Semelhante regra encontra-se no art. 796 do Código de Processo Penal. Neste sentido:

“HABEAS CORPUS N.º 62.393-GO – Rel.: Min.ª Maria Thereza de Assis Moura/6.ª Turma – A presença do réu pode ser vedada na sala de audiência se houver temor por parte das testemunhas e vítimas (artigo 217 do CPP).” (STJ/DJU de 29/10/07, pág. 317).

“TRF 2ªR – HC 2006.02.01.012086-3 – 2ªT. ESP. – LILIANE RORIZ – DJU 2 13.04.2007 – RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ – EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. CORRESPONDÊNCIAS CONTENDO CARTÕES DE CRÉDITO. POSTERIOR DESBLOQUEIO E USO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. SUPORTE PROBATÓRIO SUFICIENTE. A retirada do acusado da sala de audiências se deu pelo fato de testemunhas terem se sentido receosas de prestarem depoimento na presença do mesmo, procedimento absolutamente consentâneo com o estabelecido no art. 217 do CPP.”

As testemunhas deverão ser inquiridas separadamente, a fim de que uma não saiba e não ouça as declarações da outra, evitando-se, assim, que haja qualquer influência a prejudicar a finalidade do testemunho (art. 210, caput). O parágrafo único estabelece que “antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.” Esta medida é tão apropriada quanto de difícil operacionalização na prática, conhecendo-se a estrutura dos nossos fóruns criminais.

As testemunhas arroladas pela acusação devem ser necessariamente ouvidas antes das de defesa, não podendo haver inversão nessa ordem, sob pena de nulidade absoluta por mácula ao princípio do contraditório que requer sempre que a defesa se manifeste após a acusação. Não há devido processo legal sem o contraditório, que vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ação haja uma correspondente reação, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais.

A respeito do contraditório, Willis Santiago Guerra Filho afirma:

“Daí podermos afirmar que não há processo sem respeito efetivo do contraditório, o que nos faz associar o princípio a um princípio informativo, precisamente aquele político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário (cf. Nery Jr., 1995, p. 25). Importante, também, é perceber no princípio do contraditório mais do que um princípio (objetivo) de organização do processo, judicial ou administrativo – e, logo, um princípio de organização de um instrumento de atuação do Estado, ou seja, um princípio de organização do Estado, um direito. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade em direito ao contraditório, ou Anspruch auf rechliches Gehör, como fazem os alemães.” (grifos no original).

O contraditório, por exemplo, obriga que a defesa fale sempre depois da acusação. Assim, no Processo Penal as testemunhas arroladas na peça acusatória são inquiridas em primeiro lugar, as alegações finais do réu são oferecidas também anteriormente as do acusador, e assim por diante…

Segundo Étienne Vergès, a Corte Européia dos Direitos do Homem (CEDH) “en donne une définition synthétique en considérant que ce principe ´implique la faculté, pour les parties à un procés penal ou civil, de prendre connaissance de toutes pièces ou observations présentées au juge, même par un magistrat indépendant, en vue d´influencer sa décision et de la discuter` (CEDH, 20 févr. 1996, Vermeulen c/ Belgique, D. 1997, som. Com. P. 208).”

Esta inversão só seria possível, excepcionalmente, em caso de ouvida antecipada de alguma testemunha, como permite o art. 225 do Código de Processo Penal. Uma outra possibilidade seria em razão da expedição de carta precatória, quando alguma testemunha arrolada na peça acusatória somente fosse inquirida no juízo deprecado após a ouvida da testemunha de defesa no juízo deprecante, já que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, como vimos. Assim, por exemplo, se o Promotor de Justiça ou o querelante arrola três testemunhas residentes fora da jurisdição do Juiz, é possível, desde logo (em razão do disposto no art. 222, § 1º., CPP), a continuação da instrução criminal com a inquirição das testemunhas arroladas pelo acusado, independentemente da devolução da carta. Nada obstante esta segunda possibilidade entendemos que o Juiz deve, preservando o princípio constitucional do contraditório, e sob pena de nulidade absoluta, aguardar o retorno da carta precatória para, só depois, ouvir as testemunhas indicadas pelo réu.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, “as testemunhas de acusação deverão ser ouvidas antes das testemunhas de defesa, como está previsto no artigo 396 do Código de Processo Penal. Esse foi o resultado do julgamento do Habeas Corpus nº. 87297. Nos autos da Ação Penal (AP) 397, o então relator da ação, Ministro Velloso, determinou a expedição simultânea de cartas precatórias, tanto para a oitiva de testemunhas de acusação, como de defesa. O hábeas corpus foi concedido em decisão unânime. De acordo com o parecer da Procuradoria Geral da República, que se manifestou pela concessão da ordem, o Supremo já afirmou que ´a nulidade decorrente da inversão da ordem de oitiva das testemunhas pressupõe prejuízo à defesa do acusado (HC 75345)`. O Ministro Cezar Peluso, novo relator da matéria, adotou o parecer da PGR: ´Como a prova ainda vai ser realizada e existe norma expressa determinando que as testemunhas de acusação sejam ouvidas em primeiro lugar, a hipótese seria de acolher-se a pretensão para garantir ao acusado a observância do devido processo legal`, destacou o Ministro. Ele explicou que, em tese, a prova produzida pela defesa tem por finalidade contrariar a prova da acusação, sendo razoável a pretensão da defesa de conhecer antecipadamente o que foi provado pelo Ministério Público: ´Parece prudente evitar-se eventual nulidade mesmo que relativa porque poderia provocar demora no andamento do processo com discussões a cerca de eventual prejuízo da defesa`, concluiu o relator.” (Fonte: STF).

Neste mesmo sentido, veja-se esta decisão também do Supremo Tribunal Federal:

“MANDADO DE SEGURANÇA 25.647-8 DISTRITO FEDERAL. RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO. VOTO: O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE: (…) O meu voto, Senhores Ministros, pretende ser direto e breve, que as três linhas de raciocínio já expendidas dispensam digressões. De logo, quanto aos demais fundamentos da impetração, acompanho a uniformidade dos votos colhidos até aqui, por sua inconsistência, nas circunstâncias do caso concreto. Apenas me reservo, se e quando necessário, para considerações mais detidas, acerca de dois tópicos aventados. O primeiro, o da utilização das provas ilicitamente obtidas, que não me pareceu caracterizar-se na espécie. O segundo diz com a prorrogação do prazo para a conclusão do processo, que, admissível em princípio, pode, em outro caso, vir a sujeitar-se à censura do abuso do poder. No mais – na questão que vem dividindo o Plenário – a mim me parece de evidência solar, a princípio, que, dadas a natureza e o objeto do processo de cassação de mandatos legislativos por irrogada quebra do decoro parlamentar, ao seu desenvolvimento se hão de aplicar não só a dicção literal, mas também os corolários de três ditames constitucionais: a) o mais genérico, o da garantia do devido processo legal, sem o qual, garante-se, "ninguém será privado da liberdade ou dos seus bens" (CF, art. 5º, LIV), estes, compreendidos na mais ampla significação. B) o segundo, que é derivação do primeiro, a teor do qual "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"; c) o terceiro, somente expletivo dos anteriores, de que ao parlamentar sujeito à decretação (CF, art. 55, § 2º)- ou à mera declaração – de perda do mandato, se há de propiciar a ampla defesa. Com todas as vênias, o contraditório e a ampla defesa assegurados ao mandatário – independentemente de norma regimental expressa do Código de Ética e Decoro – são bastantes a impor o transplante ao processo parlamentar, sempre que nele se haja de admitir a prova oral, da regra que a audiência das testemunhas da acusação haja de preceder à inquirição daquelas arroladas pela defesa. Essa precedência não é regra de mera ordenação procedimental, mas imperativo da "relação dialógica" – usando a expressão do Ministro Celso de Mello – em que se há de desenvolver todo e qualquer processo regido pela garantia da contraditoriedade, que, acentuou S. Exa, há de "ser efetiva e real, não meramente simbólica ou retórica, ensejando-se ao que sofre uma acusação" – seja qual for a sua índole, penal, administrativa ou política – "a possibilidade de contestar, de contrariar e de se opor a qualquer prova que lhe seja prejudicial", o que – enfatizo – envolve a de produzir contraprova da anteriormente oferecida pela acusação. "É formalidade essencial do processo" – já o proclamara o Tribunal, em acórdão da lavra autorizada do mestre Evandro Lins (RHC 43.931, 21.2.67) -, "que as testemunhas arroladas pela acusação sejam ouvidas com anterioridade às da defesa. Para criticar o que foi argüido pelo órgão da acusação não é possível que essa contestação seja feita antes do conhecimento pleno dos elementos trazidos aos autos pelo Ministério Público. A inversão das inquirições traz, por si mesma, prejuízo, que se presume de modo absoluto, à defesa do acusado". O raciocínio vem de ser desenvolvido com maestria, na discussão deste caso, pelo Ministro Cezar Peluso. "O fundamento relevante é o da inversão da ordem legal da inquirição das testemunhas. O princípio do contraditório, isso é elementar, significa, por definição, a possibilidade de contradição dentro do processo. Ele é uma realidade jurídica que não se compõe apenas de ações lingüísticas, isso é, a cada afirmação, segundo o princípio do contraditório, deve corresponder, sempre, à possibilidade de o adversário promover uma reação lingüística correspondente ou homóloga àquela a que responde. O processo também se compõe de ações reais, de outro tipo, de ação de outra natureza, por exemplo, colheita de prova. Nela não há ação lingüística, há uma ação que a doutrina processual denomina de ação real, porque consiste em fatos. Ora, o princípio do contraditório implica, exatamente, na possibilidade de produção de prova, correspondera uma reação real, isto é, a produção de outra prova tendente a infirmar a prova anterior. Istoé elementar, isto é o cerne do princípio do contraditório. A cada prova produzida deve corresponder ao réu em geral, na área penal, a possibilidade de uma ação real tendente a aniquilar, enfim, atenuar a força retórica desta prova". Na espécie, é incontroverso que a única pessoa ouvida na instrução do processo e arrolada pelo Partido representante – assim, dita "testemunha de acusação" para todos os efeitos -, só a banqueira Kátia Rabello foi inquirida em 22.09.05 (vol. 3/f.520), após a audiência de todas as testemunhas arroladas pelo representado, hoje impetrante, encerradas com a de Fernando de Moraes, em 14 de setembro (vol. 2/f. 394). Objetou-se com veemência, no processo e fora dele, que a carência de poder do órgão instrutor, o Conselho de Ética e de Disciplina, para convocar testemunhas e compeli-las, quando necessário, ao comparecimento, seria bastante a elidir o vício da inversão da ordem legal das inquirições daquelas que, simplesmente convidadas, anuíram. O voto do Ministro Cezar Peluso também derrui a meu ver a barreira assim oposta ao reconhecimento da nulidade: "O problema" – aduziu – "não é de poder de convocação, mas de direção e ordenação do procedimento. Nada impedia ao Conselho que expedisse as convocações para as testemunhas de defesa uma vez exaurida a prova da acusação. Não há nada que impedisse a acusação de fazê-lo ou ao Conselho, nem o poder convocatório, era um problema de simplesmente aguardar, à exaustão, a prova de acusação, que não foi feita". Há no caso ademais uma circunstância de fato, que reduz a quizília a um retumbante bizantismo: a inversão da tomada dos depoimentos deveu-se exclusiva e propositadamente ao eg. Conselho de Ética e Decoro. Com efeito, os convites a todas as testemunhas indicadas pela representação e pelo representado portam a mesma data – 31.08.05 (vol. 2/f. 265-271 v.). E – o que é mais expressivo: cada um dos convites sugeria uma ou mais datas para o comparecimento do convidado, mas, na seqüência das sugestões, as endereçadas às testemunhas da defesa precediam as dirigidas às da acusação. A conseqüente inversão se deveu, pois, por inteiro, ao órgão dirigente do processo, sem que nela tivesse influído o caráter de convite ou convocação dos chamamentos. A nulidade, pois, é chapada. E, ainda quando se queira questionar o seu caráter sanável ou insanável, não haveria como cogitar da preclusão, ou seja, do convalescimento do vício processual pela falta da argüição oportuna pelo prejudicado. Ao contrário, no caso, a nulidade foi denunciada pela defesa antes mesmo que ocorresse: aberta, em 13.9.05, a audiência de inquirição das testemunhas de defesa, o

defensor do impetrante questionou de imediato contra que fossem elas inquiridas antes das arroladas pela representação (vol. 2/f. 308v.). Não atendida, a defesa, naquela oportunidade, só ao cabo da instrução lhe foi aberta a oportunidade para

insistir no seu inconformismo com a inversão, ocasião em que requereu, para saná-la, a contraprova da reinquirição de suas próprias testemunhas, o que lhe foi indeferido. Surge, a partir daí, na chamada inicial do caso e à guisa de demonstração da ausência de prejuízo para a defesa, o argumento de que as testemunhas arroladas pela defesa e cuja reinquirição se postulara, nada teriam de útil a dizer a propósito das declarações da banqueira que, depois delas, fora inquirida. O argumento, com todas as vênias, é inaceitável, pois pressupõe, no juiz da instrução, um poder que não tem,

de censura prévia sobre o que possa ou não dizer de útil a testemunha regularmente indicada pela parte. Para não alongar demais da conta o voto que planejara fazer breve, recolho dos anais do Tribunal um voto de V. Exa., Sr. Presidente, vitorioso na Segunda Turma (HC 76062, 9.12.97, RTJ 179/297), do qual extrato:"A defesa, sob a égide do princípio do amplo direito de defesa, arrola as testemunhas que bem entender. Quem irá avaliar os depoimentos – se a testemunha sabia ou não, se ela poderia falar sobre determinada situação ou não – é o corpo de jurados. São os jurados que irão avaliar o conteúdo do depoimento das testemunhas. Não cabe ao juiz, arrolada as testemunhas no tempo processual oportuno, inquirir à defesa sobre o que sabem essas testemunhas e sobre o que vão depor. Caso contrário, a defesa teria que enunciar, quando do oferecimento do rol, o conteúdo dos depoimentos: a testemunha a irá depor sobre tal assunto, a b, sobre tal fato. Não faz sentido." E adiante, em meio à discussão com o autor do único voto vencido, o em. Ministro Maurício Correa: "Entendo possível à defesa arrolar, como testemunhas, pessoas que não saibam sobre o fato, mas que possam colaborar eventualmente, para as teses da defesa. A defesa não tem obrigação nenhuma de arrolar personagens as quais irão contrariar assuas teses. A defesa, no caso, entendia que, ouvindo esse cidadão no plenário do Júri, inquirindo-o sob determinados aspectos técnicos eventualmente condenatórios, poderia produzir, nos jurados, um juízo contrário. Entendia que poderia abalar a linha condenatória. É legítimo que se ouça essa testemunha. Em acidente de trânsito, inclusive, tive casos no qual ouvimos testemunhas sobre problemas de frenagem, de defeitos eventuais em tipos de veículos, de marcas de veículos, para exatamente demonstrar determinadas circunstâncias que pudessem elucidar o fato e, evidentemente, favorecer a defesa. O juiz não é um fiscal das ações da defesa, nem mesmo da acusação. Cabe ao juiz, nos estritos termos da legislação, evitar que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais sobre o fato." A pertinência à espécie do precedente é manifesta e alui, data venia, todo o raciocínio aqui desenvolvido em contrário. Alinho-me, pois, decididamente, data venia, com os que divisam, no caso, inequívoco cerceamento de defesa que induz à declaração de nulidade parcial do processo. Resta indagar da conseqüência a extrair da nulidade assim reconhecida. Em meu voto, me tenho valido com freqüência até aqui daquele do Ministro Cezar Peluso, que sintetizou com rara precisão os pontos cruciais da controvérsia. Estou, porém, com as escusas de S. Exa., em que a sua conclusão ficou aquém das premissas irretocáveis do seu raciocínio, que, ao contrário, me parecem afinar-se melhor com a conclusão dos votos dos ems. Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Eros Grau e Nelson Jobim. A certo ponto da discussão, chegou-se é certo a pôr em dúvida se a solução do Ministro Peluso – que manda fazer abstração, no relatório refeito e no plenário, do depoimento da Sra. Kátia Rabello, como se não tivesse existido -, quiçá não fosse mais radical que a dos quatro outros votos referidos – que deferem a reinquirição, a título de contraprova, das testemunhas de defesa. Muito provavelmente assim me parecesse se se cuidasse de um processo a ser decidido por sentença motivada, no contexto da qual fosse possível controlar a verdadeira desconsideração da prova cuja exclusão se houvesse determinado. Não é o caso, porém. Cuida-se, ao contrário, da instrução de um processo a ser julgado pelo voto secreto, imotivado e insusceptível de controle do plenário de um órgão político de várias centenas de integrantes: sobre um tal julgamento, creio mais eficaz viabilizar a contraprova ao depoimento viciado pela inversão da ordem de sua tomada do que a inócua determinação de que dele façam abstração mental os nobres Senhores Deputados. Esse o quadro, acompanho o voto do Ministro Marcos Aurélio e dos que o seguiram, reservando-me para discutir, se for o caso, a apuração do voto médio a proclamar: é o meu voto.” (grifo nosso).

Bem a propósito:

“Em atenção ao devido processo legal e ao contraditório, devem ser ouvidas primeiramente as testemunhas arroladas pela acusação, par após serem inquiridas as da defesa. Não havendo justificativa, mostra-se indevida a inversão da oitiva” (TRF 4ª R. – 8ª T. – CORR 2009.04.00.014501-7 – rel. João Pedro Gebran Neto – j. 17.06.2009 – DJU 24.06.2009).

As perguntas das partes devem ser dirigidas diretamente às testemunhas, transcrevendo-se a resposta o mais fielmente possível (arts. 212 e 215), “cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária” fazer as perguntas (art. 416 do Código de Processo Civil, c/c art. 3º., CPP). Aqui, abandonando o nosso sistema tradicional de ouvida das testemunhas, que era o presidencialista, adotou-se o sistema da cross examination. A propósito, veja-se a lição de Fredie Didier Jr.: “No direito anglo-americano, a inquirição das testemunhas é feita pelo advogado diretamente à testemunha. A direct-examination (inquirição pela parte que arrolou a testemunha) e a cross-examination (inquirição pela parte contrária) são feitas sem a intermediação do magistrado, a quem cabe principalmente controlar a regularidade da inquirição (EUA, Federal Rules of Evidence, rule n. 611, ´a`). Permite-se que o magistrado formule perguntas com o objetivo de integrar a as perguntas formuladas pelas partes e esclarecer pontos duvidosos do depoimento – trata-se de poder escassamente exercitado, porém. O papel do magistrado é, portanto, bem diverso (e mais restrito) do que aquele para ele previsto no direito processual brasileiro: no direito anglo-americano, o magistrado é coadjuvante e as partes, por seus advogados, os grandes protagonistas. Esse modo de produção da prova é manifestação da ideologia liberal que orienta o processo da common law, principalmente o processo estadunidense, de caráter marcadamente adversarial (dispositivo), em que deve prevalecer a habilidade das partes sem a interferência do magistrado. Segundo MICHELE TARUFFO, trata-se de manifestação de uma concepção ´esportiva` (competitiva) da justiça, de modo a exprimir um dos valores fundamentais do processo da common law: o combate individual como método processual.” (Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, Salvador: Editora JusPodivum, 2007).

Criticando o antigo procedimento, afirma René Ariel Dotti que esta “regra sexagenária, não é o melhor caminho para apurar a verdade material, objetivo essencial do processo criminal. E são vários os inconvenientes. O primeiro deles é o tempo que a testemunha dispõe para mentir ou omitir a verdade se quiser trair o compromisso legal de “dizer a verdade sobre o que souber e lhe for perguntado” (CPP, art. 203). O segundo é a intervenção do Juiz entre a pergunta da parte e a resposta com prejuízo para o esclarecimento de detalhe sobre o fato típico ou conduta de réu ou vítima. O terceiro é a perda de objetividade que é um corolário lógico do princípio de economia processual. O quarto é a falsa impressão causada à testemunha acerca do papel de cada um dos protagonistas da audiência, parecendo ao leigo que os procuradores exercem atividade menor. O cross-examination é o método da pergunta (ou repergunta) direta à testemunha, réu ou vítima, utilizado em países como a Inglaterra e os Estados Unidos, onde as experiências sobre a colheita da prova são bem sucedidas.”

Não pode o Magistrado recusar-se a fazer as perguntas requeridas, salvo as que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida (art. 212). Se o fizer, deve o fato ser anotado na ata da audiência para posterior controle de sua legalidade. Neste sentido:

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -HABEAS CORPUS Nº 43.349 – RJ (2005/0061710-4) – RELATOR: MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO – EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS À TESTEMUNHA. PERTINÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA PROVA ORAL. ILEGALIDADE.1. A produção de prova testemunhal é, por certo, direito do réu, assegurado pela garantia constitucional da ampla defesa, produzindo a sua denegação constrangimento ilegal, superável pelo habeas corpus.2. Em se mostrando as perguntas indeferidas, à luz da confissão no processo administrativo, no inquérito policial e no processo da ação penal, pertinentes à espécie e adequadas à prova oral, mormente porque guardam relação, em última análise, com a personalidade do réu, valorizada no sistema penal vigente, é de rigor a concessão da ordem para a superação do inequívoco constrangimento ilegal.3. Ordem concedida.”

Veja-se este trecho do voto:

“(…) A produção de prova testemunhal é, por certo, direito do réu, assegurado pela garantia constitucional da ampla defesa, produzindo a sua denegação constrangimento ilegal, superável pelo habeas corpus. In casu, as perguntas indeferidas, à luz da confissão no processo administrativo, no inquérito policial e no processo da ação penal, são pertinentes à espécie e adequadas à prova oral, mormente porque guardam relação, em última análise, com a personalidade do réu, valorizada no sistema penal vigente. No sentido da concessão da ordem, o parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da República Eduardo Antônio Dantas Nobre, verbis:"O depoimento de uma testemunha com firmeza e coerência é suficiente para firmar o convencimento do juiz. Não pode, portanto, o magistrado impedir a realização de provas lícitas, previamente requeridas por uma das partes, sob o motivo de ter avaliado que a sua produção seria desnecessária ao desfecho do processo. In casu, restaram violados os princípios da ampla defesa e do contraditório na esfera ordinária monocrática, ante o indeferimento de perguntas formuladas pela defesa, impedindo ao réu de produzir as provas que o favoreceriam na dosagem da pena, e imprescindíveis à demonstração de seu direito. Assim, é o entendimento desta Augusta Corte Superior de Justiça, in verbis: 'PROCESSUAL CIVIL. ART. 130 DO CPC. PROVAS. VALORAÇÃO. INDEFERIMENTO IMOTIVADO DA REALIZAÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REAPRECIAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO IGUALITÁRIO ÀS PARTES NO PROCESSO. (… Omissis…) 6. O indeferimento de realização de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 do CPC, não está ao livre arbítrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensáveis e de caráter meramente protelatório. 7. Verificado, pela Corte revisional, o cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização de prova requerida pela parte somada à insuficiência dos fundamentos de seu indeferimento, há de se reparar o erro, garantindo-se o constitucional direito à ampla defesa. 8. Ademais, in casu, o retorno à fase instrutória, para a produção das provas requeridas, em nada prejudicará a parte recorrente. Ao contrário, além de não ser ônus a ela imposto, pode, até mesmo, reforçar seu direito e esclarecer, de modo definitivo, a demanda, extirpando qualquer dúvida que eventualmente persista. 9. Se à parte compete indicar os motivos da realização da prova, ao julgador competirá motivar o indeferimento da mesma, sob pena de cerceamento de defesa. 10. Violação à lei federal não visualizada nos autos. 11. Recurso especial a que se nega provimento.' (RESP 637547 / RJ. Min. Rel. José Arnaldo. DJ 13.09.2004) 'Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente, falta de prova de matéria de fato, que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante.' (RSTJ 3/1025) Mesmo sentido STJ 3ª Turma, REsp 8.839-SP, rel. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91)." (fls. 99/100). Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para que seja reproduzida a prova oral, com estrita observância ao disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal. É O VOTO.”

Após a transcrição das respostas, a testemunha deverá assinar o respectivo termo juntamente com o Juiz e as partes. Se não souber ou não puder assinar, alguém o fará por ela (art. 216).

Questão de fundamental importância diz respeito à proteção física das testemunhas, pois muitas delas podem vir a sofrer graves represálias por conta de depoimento que prestaram ou que prestarão à Justiça criminal, fato absolutamente comum em nosso país. Nos Estados Unidos, por exemplo, desde o ano de 1971 que o Serviço Marshall passou a se encarregar também da proteção de testemunhas. No Reino Unido há um programa de proteção semelhante, o Victim Support, em funcionamento desde 1974, assim como na Itália, país que combateu e combate a máfia graças à proteção eficiente que passou a dar às pessoas que se dispunham a colaborar com o seu testemunho.

No Brasil já temos uma lei específica a respeito do assunto, a Lei nº. 9.807/99 regulamentada pelo Decreto nº. 3.518/00 que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, além de instituir o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, dispondo, ainda, sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

Para a implementação deste Programa, os Estados, a União e o Distrito Federal poderão celebrar convênios com entidades não-governamentais, sob a supervisão do Ministério da Justiça.

A proteção poderá se estender aos familiares da testemunha, desde que haja a anuência do beneficiado e poderá consistir, a depender da gravidade e das circunstâncias do caso, em segurança residencial, escolta policial, transferência de residência, ajuda financeira, social, médica, psicológica, etc.

A duração máxima do benefício será, em regra, de dois anos, podendo ser prorrogada excepcionalmente se perdurarem os motivos que autorizaram a admissão. Também em circunstâncias excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá ser alterado o nome da testemunha protegida.

Observa-se que terão prioridade os processos e inquéritos policiais cujos acusados ou indiciados estejam sob proteção estatal (art. 19-A da Lei n. 9.807/99).

A propósito, veja-se o entendimento de Luciano Bottini FilhoSão Paulo:

"Para fazer a defesa técnica de seus clientes, é garantido aos criminalistas o acesso ao conteúdo das declarações de testemunhas protegidas pela Justiça, bem como a sua qualificação. O conteúdo das declarações é repassado pelo advogado ao réu, mas o nome da testemunha não pode ser revelado. Ponto pacífico. Um recurso impetrado recentemente no Supremo Tribunal Federal promete criar uma polêmica sobre o assunto. Em habeas corpus, o advogado Thiago Anastácio pediu seja dado ao réu acesso ao nome da testemunha protegida que o acusa. O argumento é que o desconhecimento da identidade do depoente prejudica o direito do réu à autodefesa. Até agora, a questão só havia sido discutida pela ótica do prejuízo à defesa técnica. O relator do caso, ministro Celso de Mello, negou o pedido de liminar, mas anotou que concorda com a tese do advogado. “Assinalo, desde logo, que também partilho do entendimento de que o direito de defesa há de ser compreendido em sua dimensão global, por abranger não apenas a prerrogativa da defesa técnica, mas, igualmente, aquela concernente à autodefesa”, ressaltou o ministro. Mesmo amparado por citações da doutrina, Mello indeferiu a liminar em respeito ao entendimento consolidado nas duas turmas criminais do STF, que é no sentido contrário. “Embora respeitosamente dissentindo dessa diretriz jurisprudencial, devo ajustar o meu entendimento a essa orientação, em respeito ao princípio da colegialidade”, escreveu o ministro. Portanto, Mello tentará reverter essa posição quando houver o julgamento de mérito. O processo que em questão é de um dos quatro condenados por um homicídio doloso, ocorrido em 2005, na periferia de São Paulo, capital. Pelo inquérito, a vítima foi obrigada a beber um copo contendo gasolina antes que atirassem contra ela. Em seguida, enrolaram o corpo com lençóis e a carbonizaram por completo. Em 2010, o Tribunal de Justiça paulista anulou o júri, porque os nomes das testemunhas protegidas não constavam da denúncia da Promotoria.“Se o acusado não tem acesso sequer ao nome daquela pessoa que, em tese, poderá incriminá-lo, logicamente não pode exercer a autodefesa na sua plenitude, já que fica submetido a uma acusação revestida de anonimato, que pode ser impulsionada eventualmente por escusos interesses”, concluiu o relator da decisão, desembargador Breno Guimarães. Os mesmos argumentos não prevaleceram, porém, no Superior Tribunal de Justiça e a ação subiu mais uma instância. A jurisprudência do Supremo vê no advogado uma garantia suficiente para o direito da defesa e ignora o peso que o próprio réu tem no processo quando toma ciência das provas. Nas decisões até então, a questão da autodefesa nunca havia sido debatida. Não haveria, portanto, prejuízo algum nos procedimentos previstos pela regulamentação da Lei 9.807, sobre programas de proteção a testemunhas, feita pelos tribunais e Estados de todo o país. Para Anastácio, um dos diretores do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), a jurisprudência do Supremo nesse caso é manifestamente injusta. “Se o réu não sabe quem é a testemunha, não pode saber se a testemunha tem algo contra ele. Por consequência, não tem como avaliar a idoneidade das declarações. É flagrante o prejuízo.” Além disso, segundo ele, os advogados teriam, em tese, a obrigação de revelar ao réu quem é a testemunha, mas é comum que não o façam por conta de ameaças feitas por magistrados. “Os juízes costumam falar que, se acontecer alguma coisa, a culpa será do advogado, o que é um absurdo”, diz Anastácio. Não são só os ministros do STJ que dão menor prestígio à autodefesa. O criminalista Jair Jaloreto se considera satisfeito em ter acesso aos dados relativos à testemunha protegida, mesmo que não possa repassá-los na íntegra ao réu. “Bater na tecla que é necessário e fundamental que o réu tenha acesso à identidade é um preciosismo, na prática. É eventualmente uma tentativa de cravar uma nulidade, pensando como advogado contencioso”, afirma Jaloreto. Outro argumento atribui ao advogado o papel de verdadeira garantia ao direito de defesa. “O advogado está patrocinando o direito do réu e tem toda a possibilidade de interlocução com ele para articular a defesa”, alega Arnaldo Hossepian Jr., procurador de Justiça de São Paulo e professor da FAAP. A interpretação dele a respeito da autodefesa é restritiva e prioriza a formação jurídica. “A autodefesa é permitida com a habilitação técnica. O sujeito só vai exercitar uma autodefesa se ele for técnico em direito. Se eu tiver um advogado, e o juiz entender que eu estou indefeso, ele pode nomear outro. É essa defesa que vale”, avalia o procurador."

Rômulo de Andrade Moreira
Procurador de Justiça – MP/BA e Professor de Processo Penal

Procurador de Justiça na Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS. Pós-graduado pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador – UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de…

Fonte: JusBrasil